Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 162/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

D. Jose Félix MOTA BELLO

D. Emilio MORENO y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 21 Enero de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 162/10 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos en el Procedimiento Abreviado no, habiendo sido partes, de una y como apelantes, Do Jacinto , representado por la Procuradora Da Ana Isabel Schwartz Gutiérrez y asistido por el Letrado José Ma Ribas Pérez, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Mulero Flores, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado de referencia, se dictó sentencia el pasado 15 de Abril de 2008 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Jacinto como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1 del Código Penal que le venía siendo imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de 12 meses a razón de 5 euros de cuota diaria, lo que hace un total de MIL OCHOCIENTOS (1800) EUROS, debiendo indemnizar asimismo a Africa en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia en concepto de responsabilidad civil conforme a lo establecido en el fundamento jurídico 5o de esta resolución, condenando finalmente al acusado Jacinto al abono de las costas procesales"

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- El acusado Jacinto venía obligado en virtud de Sentencia dictada el día 29 de octubre de 2003 en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo no 211/2003 del Juzgado de 1a Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, que a su vez aprobaba el convenio regulador que habían acordado las partes, a abonar a Africa en concepto de pensión alimenticia para sus hijas menores la suma de 120 euros mensuales con las correspondientes actualizaciones conforme a la evolución del Indice de Precios al Consumo; con conocimiento pleno de esta obligación Jacinto no ha abonado estas cantidades desde el mes de junio de 2004 en adelante, habiendo sido denunciados los hechos por Africa en noviembre de 2005." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Jacinto , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 27 de Junio, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el 20 de Enero de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de Abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, en el error padecido por el Juzgador a la hora de valorar las pruebas ante él practicadas, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba bastante acerca de la capacidad económica y de su voluntad obstativa al pago, y es que la denunciante no compareció en el plenario y no pudo ser interrogada convenientemente sobre el acuerdo alcanzado con el recurrente, no habiendo quedado acreditado el elemento subjetivo del tipo penal, por cuanto que no existe en el recurrente voluntad de incumplimiento sino imposibilidad ante la carencia de capacidad económica, estando todo ello debidamente justificado documentalmente. Para la apreciación del tipo delictivo del artículo 227 del Código Penal , que es el por el que fue condenado el recurrente, se requiere de los siguientes elementos: A) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. B) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. C) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Ya que como senala la STS de 28 de Julio de 1999 , la prohibición de la prisión por deudas ( que recoge el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que forma parte de nuestro ordenamiento ex art. 96.1 de la C.E .) obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

En el supuesto sometido por vía de revisión a nuestra consideración, fundamenta el Juez a quo la suficiencia de prueba de cargo en el testimonio de la víctima, leído en el plenario, y las manifestaciones del acusado, que se limita a afirmar que abonó la pensión, si bien no lo justifica documentalmente, pues tal y como se infiere del listado o extracto bancario, no hizo ingreso alguno, aduciendo que se encargó de una de las hijas y llegó a tal efecto a un acuerdo con la esposa. Pues bien, no cabe duda de la concurrencia del primer requisito o elemento referido, pues existe una decisión judicial ( primero una Sentencia de 29 de Octubre de 2003 ) que establecía - de conformidad con las partes- la obligación de contribuir con 120 € mensuales en concepto levantamiento de cargas del matrimonio. Pero consta acreditada su situación de paro laboral desde esta época ( según vida laboral obrante en la causa a los folios 230 y ss ), durante el ano 2004, no volviendo a estar de alta en el régimen de la SS hasta el 18 de julio de 2006 volviendo a causar baja el 27 de julio de 2007, alternándose con posterioridad periodos de alta y baja. Cierto es que la denunciante al no ser habida no se le oyó en el plenario, dándosele lectura a su declaración efectuada en la fase sumarial de fecha 22 de Febrero de 2007, - cuando ya el recurrente había sido oído en declaración y tenía Letrado designado ( f. 30 de 4 de Octubre de 2006)-, si bien la misma, no se efectuó posibilitando la contradicción, pues no se citó a su práctica al Letrado de la Defensa, pese a su existencia. Tal testimonio no puede ser valorado.

Y es que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el acusado (su dirección Letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable, como sucede cuando el letrado del imputado se halla presente en una declaración sumarial incriminatoria y no formula pregunta alguna por su pasividad (caso de la sentencia 2/2002 ), pero, por el contrario, se vulnera tal principio cuando la falta o déficit de contradicción no resulta imputable a la parte acusada o a su defensa, por no haber sido citado previamente al acto de la declaración el letrado defensor del imputado, que contaba ya en ese momento con abogado (caso de las sentencias 12/2002 y 187/2003 ). En consecuencia, el testimonio así emitido por Da Africa , prestado el 22 de febrero de 2007, ( f. 116 de la causa), cuando el acusado se encontraba asistido y representado por Letrado, - sin estar garantizada la posibilidad de contradicción del ya imputado, pues ni siquiera se le citó ni notificó el senalamiento de tal práctica de diligencia de prueba testifical-, no puede integrar el acervo probatorio de cargo a la hora de dictar sentencia en el proceso penal, pues ni en el momento de prestarse la declaración, ni en otro posterior, el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar a la testigo de cargo, siendo irrelevante a este respecto que la declaración sumarial hubiese sido leída en el acto del juicio oral, ya que el vicio de ausencia de contradicción en el sumario dana cualquier intento de reproducción válida y eficaz en el posterior juicio oral. Así pues la única prueba de cargo es la documental obrante, de la que ciertamente - como senala la sentencia impugnada - " no se puede desprender que el acusado haya tenido en los anos 204 y posteriores una situación económica desahogada", pues el acusado manifiesta que ha abonado la pensión a la denunciante, una vez que la hija - hoy mayor de 18 anos- se fue a vivir con él, llegando a un acuerdo con la denunciante. De modo que el impago de algunos periodos no obedece - a la visa de dicha documental y lo declarado por el recurrente - a una actitud renuente al pago, sino a la falta de capacidad económica, que ya sea a modo de causa de justificación se erige en factor excluyente de la culpabilidad, ya estado de necesidad, que haría desaparecer la antijuridicidad de la acción, y hace que revisemos la sentencia al no entenderse cumplidos sus requisitos, y todo ello sin perjuicio de que una vez venga a mejor fortuna deberá satisfacer los pagos atrasados, y que sea el Juez civil quien pondere tales circunstancias nuevamente. En razón a lo expuesto se impone la estimación del motivo de oposición a la sentencia.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Jacinto contra la sentencia de 21 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado 208/09 que revocamos, y en consecuencia ABSOLVER a Do Jacinto del delito que se le imputa. DECLARAR las costas de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.