Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 28/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo Núm. ............................................. 28/2010.-

Juzg. Instruc. Núm 2 ..........................Torrijos.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 32/07.-

SENTENCIA NÚM. 12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 17 de febrero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 32/07, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, por un delito de apropiación indebida, figurando como parte acusadora la acusación particular D. Marco Antonio , repreentado por el procurador de los tribunales Sr. Martin Santa Cruz y defendido por el Letrado Sr. De La Cruz Barajas, contra Olga , con NIE. núm. NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramos Alonso y defendida por el Letrado Sra. Montes Barrios.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: La acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249,250.1.7º y art. 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal, estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referido acusada, con la concurrencia de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 5 años de prisión y diez meses de multa a razón de 50 euros /día, con las accesorias correspondien­­ tes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a D. Marco Antonio en la cantidad de 27.400 euros.-

TERCERO: La defensa de la acusada, en el mismo trámite de calificación, solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.-

Hechos

RESULTANDO PROBADO, y así se declara que, Olga , ciudadana portuguesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó, como empleada del Supermercado SPAR sito en El Casar de Escalona y propiedad de Marco Antonio , durante tres años (2003 a 2006), realizando funciones de dependienta con acceso a la caja cuando era necesario, función que compartía con otros empleados de la tienda y con la propia esposa de Marco Antonio , Elia, siendo denunciada en Noviembre de 2006 por el propietario del supermercado porque durante los tres años que estuvo Olga en la tienda, sustrajo dinero de la caja por importe de unos 60.000 euros, sin que se haya probado que Olga cogiera ese dinero.

Fundamentos

PRIMERO: Que no se ha probado que Olga , aprovechando su estancia como dependienta del Supermercado SPAR propiedad del denunciante y prevaliéndose de la amistad que tenía con la familia Marco Antonio , cogiera dinero de la Caja cuando realizaba operaciones de cobro a clientes, a lo largo de tres años y en cantidad de 60.000 euros.

Y no se ha probado porque las pruebas de cargo se limitan a la testifical de la esposa del denunciante, Elia, que ratificó la declaración prestada en el juzgado en fecha 11 de marzo 20009, pero no puede explicar por qué durante varios años la caja cuadraba y no se presentó denuncia hasta Agosto de 2006 cuando se constató la primera desaparición de 300 euros.

Por su parte, Leonor , otra empleada también con acceso a la caja, manifiesta que nunca vio a Olga sustraer dinero, aunque, alguna vez le vio hacer cambios o al menos eso creía ella.

Pero lo más sorprendente es que, acordado el sobreseimiento de la denuncia en 21 de Junio de 2007, diecinueve meses después, aparezcan unos testigos directos traídos por el denunciante, todos ellos de la familia Marco Antonio , excepto los otros dos empleados del Supermercado con acceso a la caja, y manifiesten que Olga les había reconocido verbalmente la sustracción, lo que dio lugar a que se reaperturasen las Diligencias Previas.

Pues bien, de esos siete testigos del supuesto reconocimiento de la culpa por parte de Olga , citados a juicio, solo comparecen dos, Elia, esposa del denunciante, y Leonor , empleada, cuyos testimonios ya hemos analizado. Leonor no estuvo presente en el supuesto reconocimiento de los hechos de Olga .

Casi dos años, durante los cuales las diligencias estuvieron sobreseidas por falta de indicios y las conciencias adormiladas por no sabemos qué, hasta que de forma casi unánime y sorpresiva, a requerimiento del denunciante, a quien tampoco se cita como testigo, despiertan y colectivamente reconocen que oyeron la confesión de culpabilidad de Olga , pero que luego no repiten en Juicio porque no comparecen a testificar.

La supuesta bolsa conteniendo 27.000 euros, que la familia Marco Antonio y Juan Luis dicen que fue descubierta en la habitación de Olga por su amiga íntima Carina con quien Olga compartía piso desde hacía años, que registró la habitación de ésta, supuestamente sin su permiso y mientras estaba ausente, y avisó a sus hermanos y cuñada, no sin antes, constatar el hecho haciendo unas fotografías (que tampoco aparecen), y sin venir a juicio a someter su testimonio a contradicción, no puede darse por probada.

Según esto, cuando Marco Antonio denuncio a Olga (16 Noviembre 2006) ya sabía lo de la bolsa de dinero y tenía los testigos que presenta dos años después, y nada dijo en la denuncia (folio 2).

La ausencia de testimonios en el acto del juicio, y la ruptura de la relación personal entre Olga y Carina , así como las circunstancias ya aludidas de que eran varios los empleados y dueños que tenían acceso a la Caja, la ausencia de contabilidad del supermercado que pudiera poner de manifiesto el descuadre entre lo vendido y lo cobrado, el testimonio de Leonor , que nunca vio sustraer dinero de la caja a Olga , determinan al Tribunal a no tener por probada la acción típica, que en el delito imputado que exige:

Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

.- Que el Título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

.- Que El sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

.- Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza, que determinó la entrega del efecto.

En este caso, la existencia del supuesto dinero recuperado en posesión de la acusada, solo se desprende de unas declaraciones no contrastadas en juicio, del mismo modo que la supuesta confesión de culpabilidad de la denunciada.

Enturbian la pureza de la prueba, no solo la ausencia de los testigos presenciales, sino una serie de relaciones personales entre la descubridora del dinero y la acusada, así como el inusual lapso de tiempo entre el descubrimiento y la denuncia, y aunque también pueda considerarse infrecuente que la empleada de un supermercado pueda reunir en tres años 18.000 euros para prestárselos al dueño, el Tribunal alberga muchas dudas sobre el hecho denunciado, que sólo puede jugar a favor del reo.

El principio "in dubio pro reo" es un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC. 20.02.1989 ).

SEGUNDO: Que procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Olga del delito de apropiación indebida imputado por la Acusación Particular, DECLARANDO DE OFICIO las costas del proceso.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a 22 de febrero de 2011