Sentencia Penal Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 3/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/024163

Rollo penal 3/11

Atestado nº: P.M. DE BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 138/10

Contra: Guillermo

Procurador/a: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

Abogado/a: MANUELA PELAEZ BLANCO

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 12/11

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE Dña MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 11 de febrero de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 138 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 3/11, contra Guillermo , nacido el 22/02/1949, en Madrid, hijo de José y de Francisca, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora Dña. Asunción Hurtado Madariaga y bajo la dirección letrada de Dña Manuela Peláez Blanco, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Mª Elorri, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8º del código penal e interesó la imposición de la pena de prisión de 5 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 70 dias de privación de libertad, comiso del dinero y sustancia estupefaciente y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico tramite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El dia 11 de mayo de 2010 se estableció un dispositivo de vigilancia policial por la Policía Municipal de Bilbao en torno a la calle San Francisco de la Villa de Bilbao en relación con las actividades de venta de drogas en dicha zona que se centraron en Guillermo , nacido el 22/02/1949, en Madrid, hijo de José y de Francisca, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 y con antecedentes penales al haber sido condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 6ª, de fecha 25 de junio de 2009 que alcanzó firmeza el día 27 de enero de 2010 por un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de prisión de 3 años y multa de 600 euros, habiendo efectuado durante la mañana de ese dia diversos contactos con personas de aspecto toxicómanos a los que entregó objetos pequeños no identificados a cambio de dinero, levantándose el dispositivo policial al introducirse en su domicilio sito en la CALLE000 num. NUM002 , NUM003 NUM004 , de la Villa de Bilbao.

Sobre las 14,20 horas del día 12 de mayo de 2010, al salir de su domicilio y tras haber realizado la Policía Municipal de Bilbao las investigaciones oportunas averiguando que Guillermo tenia en vigor una requisitoria para ingreso en prisión, se procedió por agentes de la Policía Municipal a su detención siendo acompañado por agentes policiales a su domicilio para la recogida del documento nacional de identidad y enseres personales al expresarles Guillermo su interés en hacerlo.

Minutos más tarde encontrándose Guillermo en el interior de su habitación de la reseñada vivienda realizo un movimiento con una de sus manos estando próximo a una caja metálica que se encontraba a su alcance, siéndole sujetada la mano por un agente policial que le ocupó en el interior de su mano 5 envoltorios termosellados conteniendo 2,09 gr. de cocaína con una riqueza del 32% expresada en cocaína base, habiéndose precintado a continuación dicha habitación.

A las 18,10 horas del día 12 de mayo de 2010 se procedió a la entrada y registro de la habitación de Guillermo con el consentimiento libremente prestado por éste en presencia de su Letrado, habiéndose intervenido en el interior de una caja metálica un envoltorio conteniendo 36,631 gramos de cocaína con una riqueza del 31,4% expresada en cocaína base y 15 envoltorios termosellados conteniendo 6,436 gr. de cocaína con una riqueza del 37,3% expresada en cocaína base

También se ocuparon al lado de esa caja una báscula digital, una tijeras y múltiples recortes de plástico en el interior de una revista; todos estos instrumentos se destinaban por el acusado a la preparación y manipulación de las sustancias estupefacientes ocupadas y que iban a ser transmitidas a terceras personas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El valor estimado de un gramo de cocaína en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes en esta fecha era de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial analítica de drogas documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que "la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Por ultimo, y atendiendo a que el delito contra la salud publica por el que se le acusa a Guillermo se refiere a la modalidad de posesión de droga para su posterior destino al trafico, para poder inferir su destino debe efectuarse el juicio valorativo conforme a la denominada prueba indiciaria cuya validez fue admitida por el Tribunal Constitucional en Sentencia 174/1985, de 17 de diciembre , habiendo dispuesto el TS en diversas sentencias, entre otras en SSTS 9 de mayo de 2000 y 12 de julio de 2005 , según ATS de 20 de mayo de 2009 (Recurso 2008/2008 ) que para que sea hábil para destruir la presunción de inocencia debe reunir los siguientes requisitos: "a) pluralidad de indicios salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación, b) correlación entres esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) que los hechos base estén directamente acreditados, y d) que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquella infracción de pauta insita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra

En este caso el acusado Guillermo ha negado que el día 11 de mayo de 2010 hiciese entrega de envoltorios de cocaína porque no salió de su casa aunque después admitió que llevaba un mes sin salir de su casa pero salía para ir a comprar el pan y comida a la panadería, e incluso que al día siguiente cuando le detuvieron por una requisitoria negó que tuviera en su poder 5 envoltorios, declarando que fue llevado a la habitación por los policías, haciéndole subir para que recogiera sus cosas y estuvieron registrando, ocurriendo el registro a las 14,30 horas cuando le detuvieron; después negó que todo lo que fue ocupado en su habitación fuera suyo, afirmando que para su consumo eran solo los 15 envoltorios- según precisó consumía medio gramo diario de cocaína- mientras que el resto lo guardaba para otra persona a la que no identificó en aquel momento por miedo porque según sus palabras "había pagado una muerte" pero que su identidad la descubría porque había ya fallecido y esa persona era Humberto , el cual todos los días estaba allí en el piso y que era quien le daba el dinero por guardarle la cocaína y le pagaba la habitación, siendo también de esta persona la bascula de precisión y los recortes de plástico, tratando de justificar en dicho temor el que en su declaración ante el Juez de Instrucción -folios 43-45- mantuviese que los envoltorios de cocaína eran para su consumo propio y que la bascula y los recortes de platico eran para racionárselo.

Sin embargo, frente a su versión se alzan las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que establecieron el dispositivo de vigilancia en torno al acusado, que procedieron a su detención y posteriormente registraron con el consentimiento del acusado su habitación, las cuales resultaron precisas y plenamente coherentes entre si y con lo obrante en el atestado policial.

Así, respecto al dispositivo de vigilancia y detención del acusado, el agente de dicho cuerpo policial con el num. profesional NUM005 que fue el Secretario de las diligencias pero también participe en el investigación efectuó un resumen de las diligencias practicadas sobre estos particulares declarando que el día 11 de mayo de 2010 se estableció un dispositivo de vigilancia en la CALLE000 porque los vecinos informaron que una persona de unos 55 a 65 años estaban vendiendo sustancia estupefaciente, colocándose entonces el agente num. NUM006 en un punto fijo a la altura del num. NUM002 de la CALLE000 al creer que era Guillermo "alias Zanagollas " al que se referían los vecinos; que ese día 11 el agente num. NUM006 le vio hacer presuntas entregas de envoltorios de droga pero no lograron intervenirlas y al marcharse Guillermo a casa dejaron el dispositivo.

Al dia siguiente comprobó que Guillermo tenia una requisitoria de la Audiencia Provincial y al avisarle el agente num. NUM006 que salía de casa, el testigo en compañía del agente num. NUM007 le detuvo, manifestándoles en ese momento el acusado que tenia que recoger objetos personales de su casa; que ya en su habitación el acusado recogió el DNI y otros objetos y observó el testigo que Guillermo hacía un gesto raro con la mano y se la sujeto y vio que tenia en su poder cinco envoltorios que le ocupó pudiendo observar también que había más en una cajita por lo que precintaron la habitación.

En cuanto al registro de dicha habitación el testigo afirmó que se realizó sobre las 18.00 horas después de que el acusado en su declaración en Comisaría y en presencia de su Letrado consintiese el mismo.

Según este testigo el acusado podría haber estado trabajando en el trafico de drogas para un persona que vivía en el piso - Humberto - pero el acusado le dijo que no era así y que todo era suyo comentándoselo en el trayecto a Comisaría.

Por su parte, los agentes policiales nums. NUM007 y NUM006 , corroboraron la anterior declaración efectuada por el anteriormente reseñado y así el agente num. NUM007 confirmó que hizo las gestiones para comprobar el domicilio en que estaba empadronado el acusado y también que tenia una requisitoria montando nuevamente el dispositivo el día 12 de mayo y, a las 14,30 horas, le detuvieron pero posteriormente al querer el acusado regresar al domicilio acudió al mismo pero en compañía de los agentes num. NUM005 y el NUM006 .

A su vez el agente num. NUM006 declaró que el día 11 de mayo de 2010 estuvo vigilando al acusado el cual salio de su casa sobre la una y pico del mediodía contactando con tres toxicómanos en las proximidades del portal intercambiando algo pequeño, sin saber qué, que sacaba de su bolsillo, por dinero e informó por la emisora pero no pudieron interceptar a los compradores porque recordó que uno se metió en un bar y otro se reunió con un grupo de personas.

El día 12 de mayo de 2010 estuvo el testigo vigilando desde las 11.00 horas de la mañana pero el acusado no salió hasta las 14,15 horas de lo que informó a sus compañeros y procedieron a su detención sus compañeros por la requisitoria que tenia pendiente pero como les pidió ir al piso para recoger el DNI tanto él como el agente num. NUM005 le acompañaron a la habitación, abriendo el acusado la habitación introduciéndose en ella para recoger sus cosas pero hizo un gesto extraño para coger algo que había en una caja y su compañero -el num. NUM005 - le agarró de la mano y le ocuparon la droga; después precintaron la habitación y una compañera se quedo en el pasillo hasta que vinieran los uniformados; el testigo sin embargo no oyó comentarios sobre la propiedad de la droga por el acusado.

En cuanto al registro domiciliario que se practicó en la habitación de Guillermo de la vivienda sita en el piso NUM003 NUM004 del num. NUM002 , de la CALLE000 , tras haber prestado su consentimiento el acusado en su declaración en Comisaría con presencia de su letrado -folios 11-12- y respecto de la cual se levantó acta de entrada y registro domiciliario por los agentes intervinientes actuando como Secretario el agente num. NUM008 - folios 15-16 y 26-27, depusieron los agentes policiales núms. NUM009 , NUM010 y NUM008 .

En primer termino, el agente num. NUM008 declaró ser el redactor del acta de entrada y registro participando también en esta diligencia, habiendo encontrado en una caja los envoltorios- uno mas grande que los demás, del tamaño de una mandarina-, y había también recortes de bolsa y una bascula; dicho registro declaró se hizo en presencia de dos testigos.

El agente num. NUM009 declaró que se llevó a cabo un registro voluntario y el detenido les indico donde estaba la droga y la balanza mientras que ellos -los agentes- encontraron en el interior de una revista los recortes de plástico; que el registro se hizo ante dos testigos y con presencia del Letrado.

Por ultimo el agente num. NUM010 declaró haber realizado el registro voluntario del domicilio del acusado y encontraron lo que les señaló el acusado indicándoles una caja con los envoltorios; que también se encontraron una báscula y unos recortes de plástico.

Por ultimo, la sustancia intervenida que fue llevada a la Dependencia Provincial de Sanidad por el agente num. NUM011 ratificándose este en la diligencia practicada- folio 57- fue analizada pericialmente, obrando en autos al folio 56 de las actuaciones el informe pericial emitido y que no ha sido impugnado por la defensa del acusado en que se hace constar que la sustancia intervenida fueron 5 envoltorios conteniendo 2,09 gr. de cocaína con una riqueza del 32% expresada en cocaína base, un envoltorio conteniendo 36,631 gramos de cocaína con una riqueza del 31,4% expresada en cocaína base y 15 envoltorios conteniendo 6,436 gr. de cocaína con una riqueza del 37,3% expresada en cocaína base.

Con la prueba practicada ha quedado por tanto acreditado que el acusado poseía droga en cantidades notablemente superiores a las que un consumidor medio podría haber hecho acopio para destinar a su consumo diario en un plazo de 5 días ( STS 942/2008, de 23 de diciembre ), que tratándose de la cocaína se ha fijado jurisprudencialmente en un gramo y medio de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001(entre otras SSTS 281/2003, de 1 de octubre y 835/2007, de 23 de octubre ); en este caso, la cantidad intervenida en función de su pureza seria de 13, 909 gramos de cocaína lo que excede notablemente de los 7,5 gr. de cocaína para autoconsumo en un plazo de cinco días sin que conste acreditado siquiera que el acusado fuese consumidor de tal sustancia, a lo que debe añadirse que el acusado poseía instrumentos destinados a la preparación de las sustancias estupefaciente para su venta posterior como la bascula de precisión, tijeras y múltiples recortes de plástico; además tenia ya preparados un total de 20 envoltorios conteniendo cocaína para su distribución y solía contactar en la calle con personas de aspecto toxicómanos de los que recibía dinero y a las que entregaba objetos pequeños no determinados introduciéndose a continuación en la vivienda, de lo que puede inferirse que el destino de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado era su posterior transmisión a terceros a cambio de dinero.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos por los ha sido acusado Guillermo existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2. SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada a trafico del articulo 368 del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la posesión de una cantidad de cocaína preordenada al trafico al habérsele ocupado al acusado en el interior de su mano 5 envoltorios conteniendo 2,09 gr. de cocaína con una riqueza del 32% expresada en cocaína base y posteriormente en el registro practicado en su habitación un envoltorio conteniendo 36,631 gramos de cocaína con una riqueza del 31,4% expresada en cocaína base y 15 envoltorios conteniendo 6,436 gr. de cocaína con una riqueza del 37,3% expresada en cocaína base, estando destinada dicha sustancia estupefaciente al consumo de terceras personas a quienes se transmitiría a cambio de dinero.

TERCERO.- De la anterior infracción es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8º del código penal porque anteriormente había sido condenado por Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 6ª, de fecha 25 de junio de 2009 que alcanzo firmeza el día 27 de enero de 2010 por un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de prisión de 3 años y multa de 600 euros, no habiendo transcurrido por tanto a la fecha de comisión de los hechos que son objeto de este procedimiento el plazo de 3 años establecido para la cancelación de los antecedentes penales conforme al articulo 136.2.2º del código penal .

QUINTO.- Corresponde imponer al acusado Guillermo por el delito contra la salud publica del que ha sido acusado que esta castigado con penas de prisión de 3 a 6 años y de multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, según la redacción actualmente vigente mas favorable al penado tras la reforma del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , ponderando que en este caso concurre la circunstancia agravante de reincidencia y que en tal caso debe aplicarse la pena en su mitad superior conforme al articulo 66.1.3ª del código penal , esto es, entre 4 años, 6 meses y un día a 6 años, sin que existen otras circunstancias especialmente relevantes en orden a la culpabilidad del sujeto ni las cantidades aprendidas sean significativamente importantes para poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, la pena de prisión en la extensión mínima de 4 años y 6 meses y un dia con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y en este caso al no haberse impugnado el valor fijado en el escrito de acusación que suele responder a valoraciones de mercado, a razón de 60 euros el precio de un gramo de cocaína, debe imponerse la multa proporcional superior ligeramente al duplo del valor de la droga intervenida que se fijaría en este caso en 1.700 euros teniendo en cuenta que la cocaína intervenida asciende a 13,909 grs. en función de pureza.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un mes de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, atendiendo al valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes no constando la intervención de dinero al acusado.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de PRISION DE 4 (CUATRO) AÑOS y 6 (SEIS) MESES y 1 (UN) DIA , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1.700 Euros , con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) MES de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga intervenida al acusado. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Se declara la insolvencia definitiva del acusado Guillermo aprobando el auto de fecha 27 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 7 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Abónesele para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.