Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 98/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 98 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 4937/2011

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 12/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dñª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabia Mir

Dñª. Pilar González Rivero

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 98/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Severiano , con Nº de Pasaporte NUM000 , nacido el 28 de noviembre de 1961, hijo de Jaime y de María, natural de Badalona (Barcelona) y vecino de la localidad de Hospitalet (Barcelona), con antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 3 de junio de 2011, representado por la Procuradora Doña Paloma Briones Torralba y defendido por la Letrada Doña Maria Pilar Tortosa del Carpio. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitó la imposición al mismo de las penas de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000.euros, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al y solicitó se apreciara la concurrencia en la conducta del acusado de las circuntancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en los números 2, 3, 5, 6 y 7 del artículo 21 del Código Penal .

Hechos

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Sobre las 8:20 horas del día 3 de junio de 2011, el acusado Severiano , mayor de edad, condenado en sentencia de 5 de octubre de 2009 por un Tribunal Extanjero (Francia) por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la Compañía Iberia nº NUM001 , portando como equipaje una maleta, tipo trolley, de lona de color rojo, de la marca "OVERLINE TRAVEL & CO", que contenía en su interior una manta de juego de plástico, que ocultaba doce envoltorios de cocaína, que arrojaron un peso neto de 1.457,7 gramos y una pureza del 64,8%. Sustancia esta que estaba destinada al tráfico ilícito mediante su transmisión a terceras personas.

El valor aproximado de dicha sustancia es el de 126.551,10,-euros.

Al acusado se le aprehendió un billete electrónico de vuelo con itinerario Santo Domingo-Madrid-Barcelona-Madrid-Santo Domingo y se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 3 de junio de 2011.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos el acusado era portador y, por tanto, poseedor de 1.457,7 gramos de cocaína con una riqueza del 64,8% en sus principios activos. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el acusado realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral el acusado reconoció que en el interior de la maleta que portaba como equipaje y en una manta de plástico de juego transportaba la cocaína que se le aprehendió en el aeropuerto Madrid-Barajas, sustancia que le fue entregada en Santo domingo y debía transportar a este país, para ser entregada a una persona que debería contactar con él, transporte este por el que iba a percibir como remuneración 8.000 euros, como reconoce en la declaración prestada a presencia judicial en la fase de instrucción del proceso(folios 25 y 26 de las actuaciones) y ratificada en el acto del juicio oral, evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo.

El agente de la policía nacional, que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que en un control rutinario se revisó la maleta que portaba como equipaje el acusado y se detectó que contenía sustancia estupefaciente por lo que fue aperturada en presencia del acusado y en su interior se encontró en la manta de juegos de plástico que llevaba la cocaína que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 62 a 64 de la causa, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado preve el nº 1.5ª del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, que en el presente caso la cantidad poseída (1.457,7, gramos de cocaína con una pureza del 64,8%) excede con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

El delito objeto de autos es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, como antes decíamos, de consumación anticipada, en el que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por ello no caben las formas imperfectas y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 16 de mayo de 2001 y de 22 de mayo de 2003, entre otras muchas) declara que el tipo penal que nos ocupa es un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, de forma que siempre que, aun sin alcanzarse la detentación material de la droga, se consigue la disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado (Stas. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 y de 19 de septiembre de 2000, entre otras), y en el caso de autos el acusado, en tanto poseedor material e inmediato de la sustancia estupefaciente, teniendo plena disponibilidad de la misma para su venta a terceros, ha consumado la acción delictiva, no obstante la aprehensión por la Policía Nacional con anterioridad a su efectiva venta, ya que esto último lo que conllevaría sería el agotamiento de la acción delictiva, no su consumación, que como ya hemos dicho, se produce por la posesión de la droga con plena disponibilidad para proceder a su tráfico, que es lo que ocurre en el presente caso en el que es evidente la disponibilidad por el acusado de la cocaína incautada y que transportaba en la maleta que portaba como equipaje.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Severiano , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para es evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Las pruebas practicadas en el juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el acusado realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral el acusado reconoció la comisión de los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia.

TERCERO.- En la comisión de ese delito es de apreciar la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal , al constar en autos que el acusado fue condenado por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión en virtud de sentencia firme de fecha 5 de octubre de 2009 por un Tribunal de Francia.

No concurre en el caso autos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño causado, prevista en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal , ni siquiera como analógica, pues no resulta acreditado en forma alguna que el acusado realizará actividad alguna tendente a la protección de las víctimas del delito, y así no se acredita la efectiva reparación o disminución de los efectos del delito mediante hecho propios del acusado que como ya hemos dicho una vez que fue descubierta la sustancia estupefaciente en su equipaje, no realizó actividad alguna tendente a tal fin ni siquiera cuando ya se encontraba en el Juzgado de Instrucción sino que con posterioridad y cuando ya había sido aprehendida la sustancia estupefaciente realiza las manifestaciones obrantes en autos, que no pueden considerarse de utilidad para las víctimas de su conducta, por otro lado tampoco cabe apreciar la posibilidad del desistimiento previsto en el artículo 16.2 del Código Penal puesto que el delito ya se había consumado.

Tampoco concurre ni es de apreciaren el caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal , pues como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sta. 583/2001 de 3 de abril ) para la apreciación de la misma no basta con el mero incumplimiento de los plazos, pues el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos (Sta. T.C. 5/85 de 23 de enero ), si no que es necesario que la parte denuncie el retraso a fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, de forma que puesta de manifiesto la inactividad del órgano judicial éste pueda remediar la violación que se denuncia, pues bien en el presente caso no consta que la defensa denunciara la falta de actividad judicial respecto del procedimiento seguido, en el que la incoación del mismo se produce por auto de fecha 4 de junio de 2011 practicándose las diligencias sin interrupción alguna de la actividad procesal hasta el 22 de septiembre de 2011 que se dicta auto por el que se ordena la continuación del procedimiento por los trámites ordenados en la L.E.Crm. para el Procedimiento Abreviado, tras lo cual se pasa la causa al Ministerio Fiscal para que formule escrito de acusación o solicite el Sobreseimiento de las actuaciones, formulando con fecha 3 de octubre de 2011 escrito de acusación el Ministerio Fiscal, dictándose ese mismo día auto de apertura del juicio oral y en fecha 24 de octubre de 2011 se formula por la defensa escrito de defensa y ese mismo día se traslada las actuaciones a la Audiencia Provincial y designado este Tribunal en fecha 15 de noviembre de 2011 como Tribunal Sentenciador se procedió a señalar tras los trámites oportunos día para la celebración del juicio oral que se ha celebrado en el día de hoy, en definitiva desde la comisión de los hechos delictivos hasta la celebración del juicio oral han transcurrido poco más de seis meses, no concurren, pues, todos los requisitos básicos de ésta para ser estimada dicha circunstancia atenuante.

En la comisión de ese delito no es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación, prevista en el nº 3 del artículo 21 del Código Penal .

El Tribunal supremo ha establecido que el arrebato es una especie de conmoción psíquica de furor, mientras que la obcecación es un estado de ceguera y ofuscación, teniendo mayo duración temporal el primero que la segunda (Sta. del Tribunal Supremo 59/2002 ). En todo caso los estados desencadenantes no han de ser repudiables desde el punto de vista sociocultural, y ha de existir una conexión temporal (cercanía) entre el estímulo desencadenante y la conducta, ya que esta circunstancia, nos dice el Tribunal Constitucional, no se ha establecido para privilegiar situaciones coléricas y no es de aplicación a cualquier reacción pasional o colérica de una persona.

Además declara la jurisprudencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y dimanar de él con toda naturalidad y en este sentido la defensa no explica cuales han sido las causas o estímulos tan poderosos que han de ser importante que permitan explicar, que no justificar, la reacción concreta que se produjo en el acusado. Aunque el acusado como declara en el acto del juicio oral tuviera problemas económicos derivados de su consumo de bebidas alcohólicas y de sustancias estupefacientes estos e incluso el consumo de estas nunca pueden servir de fundamente para apreciar esta circunstancia atenuante, y al respecto el Tribunal Supremos tiene declarado (Sta. de 14 de marzo de 1994, entre otras) que el calificativo de "poderoso" que siempre ha existido en nuestras leyes penales al definir esta atenuante, viene deduciendo que tiene que haber cierta proporción entre la causa productora del arrebato, obcecación o estado pasional y el comportamiento delictivo concreto al que se quiere aplicar, de modo que cuando, como en este caso, existe una desproporción manifiesta no cabe su apreciación.

Por lo que respecta a la drogadicción, alegada por la defensa como circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión. La atenuante de la responsabilidad criminal, prevista en el número 2 del artículo 21 exige para su apreciación la acreditación de que el agente sufre una grave adicción a sustancias tóxicas, que merme, al menos parcialmente, las facultades volitivas y cognoscitivas de la persona al ejecutar el hecho delictivo (Sta. del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado no encontramos que el acusado no viene realizando un consumo continuado de drogas. En autos constan informe, ratificado en el acto del juicio oral, en que se hace constar que el acusado ha mantenido un estilo de vida en el que se ha producido una ingesta abusiva de alcohol, consumos de cocaína y realización de actividades marginales, si bien se encuentra en situación de "remisión total sostenida" y ello desde hace tiempo, encontrándose en la actualidad abstinente de forma que no se aprecía una disminución en su capacidad de autocontrol, por otro lado, consta en autos que al tiempo de su detención no solicitó asistencia médica para atender el síndrome de abstinencia que decía padecer y que no ha sido acredita por prueba alguna admitida en derecho, no acreditándose merma alguna en sus facultades volitivas ni cognoscitivas, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que no justifica la aplicación de las atenuantes recogidas en los números 2 y 7 del artículo 21 del Código penal .

En orden a la determinación de las penas concretas a imponer, este Tribunal, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.3ª del Código Penal , considera proporcionado la imposición al acusado de la pena de siete años y seis meses de prisión, así como las accesorias y multa señaladas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida y la culpabilidad del acusado.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Severiano , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de DESIETEAÑOS Y SEIS MESESDEPRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTADE300.000 euros, y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado a otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.