Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 40/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ROLLO 40/11 -PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7084/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID

SENTENCIA Nº 12/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 30 de enero de 2012

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº7084/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Eusebio , con DNI NUM000 nacido el 24 de noviembre de 1985 en Madrid, hijo de Francisco y María Rosario, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, , estando representado por el Procurador José Luis García Guardia y defendido por la Letrada María Fernanda Siles Cristóbal. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. César Estirado de Cabo y como ponente la Magistrada Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando autor del mismo al acusado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitando la imposición de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago y costas, así como el comiso del dinero y sustancia ocupados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables para su defendido.

Hechos

El acusado Eusebio , con DNI NUM000 , español, mayor de edad al haber nacido el día 24 de noviembre de 1985, y condenado por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº8 de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión y multa de 20 días, sobre las 1:45 horas del día 12 de diciembre de 2009 fue detenido en el interior del bar La Franca, sito en la Carretera de Canillas nº144 de Madrid, cualdo al ver entrar a la policía arrojó un monedero que contenía 20 bolsitas de cocaína, con un peso neto total de 14,54 gramos y una pureza de 30,1%, que el acusado poseía para su posterior venta al menudeo.

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Fundamentos

PRIMERO .- El acusado Eusebio reconoce que fue detenido en el bar la Frasca pero ha negado que arrojara al suelo la bolsita o monedero con sustancia estupefaciente que la policía recogió y que atribuye al mismo. Mantiene que no consume cocaína y que nunca ha consumido esta sustancia, sino hachís. Que solamente llevaba 15 € y que le intervinieron una agenda de clientes trabajo, ya que trabaja como comercial para Planeta Agostini, pero no una libreta.

Ello no obstante, el relato de hechos que se declara probado ha resultado acreditado a través de la prueba directa constituida por el testimonio de los agentes de la Policía Nacional con carne NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . En concreto este último fue muy concluyente en su declaración, ratificando lo que ya constaba en las actuaciones, relatando que tenían información previa relativa a que en el establecimiento se estaba consumiendo sustancia estupefaciente, por lo que se personaron en el mismo comprobando tal extremo, identificándose como policías e indicando a los clientes que debían dirigirse al fondo del local colocándose en fila y observando con claridad al acusado, que llevaba un abrigo beis de vestir, que aprovechó esta circunstancia de movimiento en el local, para sentarse en una silla situada próxima a la pared, bajando el brazo para tirar al suelo y desprenderse de algo que posteriormente recogió y consistía en un pequeño monedero en cuyo interior se hallaban 20 bolsitas de lo que parecía pudieran ser sustancia estupefaciente. Afirmó haber visto esta operación descrita perfectamente, y este testimonio ha ofrecido total credibilidad a este Tribunal, siendo que además se ve corroborado por la versión de sus compañeros, que si bien no vieron precisamente este acto que incrimina al acusado, si corroboran el resto de los detalles periféricos de la declaración de este policía en cuanto la actuación practicada en el bar La Frasca la noche de autos.

Sobre su valor probatorio, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que la declaración testifical en el acto del juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no costar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad "así, sentencias de 18 junio 1990 y 10 diciembre 1991 ). Esta última sentencia dice que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. Pues bien, no costar este caso relación alguna entre los agentes de la policía y el acusado.

Por otra parte, el acusado niega que tuviera el monedero y que se deshiciera del mismo, lo que es admisible en términos de defensa, pero que no se considera creíble por este Tribunal. Hay que tener en cuenta que comenzó su declaración en el plenario manifestando a la Sala que nunca se había visto en una situación como ésta, siendo que le consta una condena por un delito contra la salud pública, y en su declaración judicial (folios 23 y 24) declaró que la bolsita era de Victorio , lo que hoy niega, reconoce que la libreta era suya, siendo que en el plenario no asume la misma. También es cierto, que al comienzo del acto del juicio oral por su defensa se ha aportado un documento que se acredita que Eusebio sufre un retraso mental ligero con un grado de discapacidad global del 45% y un grado de minusvalía del 52%, y que por ello quizá su declaración haya sido algo confusa.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 párrafo segundo del Código Penal tras la relación operada por la reforma de la LO 5/2010. Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida no plantea ningún problema, pues resulta acreditada de la pericial practicada y ratificada en el plenario obrante al folio 98 de la causa y que no fue impugnada. La sustancia que portaba el acusado es cocaína en la cantidad de 14,54 g gramos al 30,1 % de pureza, lo que alcanza 4,38 gramos de cocaína pura, que según el informe de tasación de drogas a los folios 104 y105, hubiera podido alcanzar unos beneficios cercanos a los 867,311 euros en su venta al por menor.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

TERCERO.- De este delito es responsable en concepto de autor el acusado Eusebio por haber realizado material, directo y voluntariamente los hechos que la integran, artículo 28 párrafo primero del Código Penal . Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas

CUARTO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia en el acusado, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal. En efecto, consta que fue condenado por sentencia de 30 septiembre 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión y multa de 20 días.

En orden a la aplicación de la pena, procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla una actuación de Eusebio , consistente en la tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, la cantidad de sustancia hallada es pequeña, 4,38 gramos de cocaína pura, unido al hecho ya expuesto de la minusvalía psíquica o retraso mental ligero de un 45% que representa un grado de minusvalía del 52%, lo que denota que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en la culpabilidad que encaja en esa escasa entidad el hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que se traduce en la imposición de la pena con la rebaja de un grado y por tanto nos encontramos en la horquilla que penalógica de un año y seis meses a tres años de prisión, que con la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.8 de Código Penal nos lleva la imposición de la pena mínima de dos años y tres meses de prisión, con la asesoría de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1000 € con arresto sustitutorio de un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por ello procede el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido al acusado

Fallo

CONDENAMOS a Eusebio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , en su subtipo atenuado del párrafo segundo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero, intervenidos a los que se dará el destino legal.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.