Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 858/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 858/11

Procedimiento Juicio Rápido 15/11

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 12 de enero de 2012.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Felicisimo , representado por el Procurador Sr. GRACIA MARIAS y defendido por el Letrado Sra. MARTA BARNYS VILLAR, contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el Juicio Oral nº 15/11 seguido por delito de robo con violencia y una falta de lesiones en el que figura como acusado Felicisimo y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 21'45 horas del día 29 de enero de 2011, Felicisimo , nacido en Ibiza el 13-11-1981, hijo de Eladia y Antonio, con DNI NUM000 , con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, se aproximó por detrás a Penélope cuando ésta se encontraba en la calle Sol i Ortega de la localidad de Reus y, con ánimo de apropiárselo, dio un fuerte tirón del bolso que portaba colgado del brazo, logrando arrebatárselo y provocando que la Sra. Penélope cayera al suelo, para seguidamente salir huyendo del lugar.

Asimismo, que Felicisimo fue sorprendido por agentes de los Mossos d'Esquadra, sobre las 21'55, a unos 200 metros del lugar de la sustracción, portando el bolso de la Sra. Penélope escondido bajo la chaqueta, por lo que los agentes pudieron recuperar la totalidad de los efectos de la víctima.

SEGUNDO: Se declara probado que, a consecuencia de lo anterior, Penélope sufrió lesiones consistentes en dolor occipital con equimosis de 2 cm de diámetro y dolor en cara externa de pierna izquierda, que precisaron para su curación una primera y única asistencia facultativa y 5 días para alcanzar la sanidad.

TERCERO: Se declara probado que, Felicisimo es consumidor habitual de cocaína y heroína, habiendo perpetrado los anteriores hechos con la intención de procurarse dinero para adquirir droga.

CUARTO: Se declara probado que, Felicisimo , fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, de fecha 10 de diciembre de 2008 (Ejecutoria 280/08), por un delito de robo con violencia, a la pena de 1 año de prisión".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Felicisimo (nacido el 13-11-1981 en Ibiza, hijo de Eladia y Antonio, con DNI NUM000 ), como autor responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 del CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP y circunstancia agravante de abuso de reincidencia del artículo 22.8 º CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Felicisimo (nacido el 13-11-1981 en Ibiza, hijo de Eladia y Antonio, con DNI NUM000 ), como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP , a la pena de CUARENTA DIAS DE MULTA con una cuota diaria de 5.-euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, advirtiéndole que cada dos cuotas no satisfechas, equivaldrán a un día de privación de libertad, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, Felicisimo deberá indemnizar a Penélope en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Felicisimo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal presentó su escrito.

Hechos

Unico.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Alega el apelante error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, reiterando ante esta alzada su versión de los hechos, en virtud de la cual, aunque no niega que la policía le interceptó con el bolso de la víctima en su posesión, manifiesta que lo recogió con la intención de poder atender a su adición a la droga cuando otra persona - el supuesto verdadero autor del "tirón"- lo arrojó al suelo tras ser perseguido por el recurrente, sin admitir en modo alguno que el recurrente fuera el autor material del tirón, sino la persona que el acusado persiguió hasta darle alcance, momento en el que se habría desprendido esa supuesta persona del bolso, arrojánolo al suelo, añadiendo que ni la víctima ni sus hijos han podido reconocerlo físicamente, y que tampoco coincidiría la descripción de la vestimenta que portaba con la que describen que llevaba el autor de los hechos.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia puesto que si bien los testigos, incluida la perjudicada, manifestaron desde un primer momento que no podrían reconocer al acusado al haberse apoderado del bolso aproximándose a la víctima de ella por detrás, y dado que los hijos que la acompañaban iban delante suyo, no obstante, aportaron las características físicas del autor del hecho aunque no llegasen a verle la cara, manifestando que tenía la misma altura que el acusado y que coincidía la indumentaria, y que los propios agentes vieron al acusado correr con algo oculto en la ropa, que resultó ser el bolso de la víctima, ofreciéndoles varias explicaciones contradictorias, por lo que, en suma, se comprobaría la existencia de verdadera prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Segundo.- Centrado el objeto del recurso devolutivo debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) que la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

En el presente supuesto se cumplen las anteriores condiciones, partiendo la Juzgadora de datos incontrovertidos, como lo son que la víctima sufrió un tirón del bolso, y que el bolso fue recuperado con la totalidad de los objetos por los Mossos d'Esquadra, minutos después de la acción depredatoria, en poder del acusado. Aunque ninguno de los testigos presenciales ha podido reconocer al acusado, por no haberle visto la cara en el momento de los hechos, sí que aportaron en ese mismo momento las características físicas del autor de los hechos que coincidían plenamente con las del acusado, no solamente su altura específica, sino la capucha blanca e indumentaria que vestía, lo cual es perfectamente congruente con el hecho de que uno de los hijos saliera en persecución del autor de los hechos hasta que lo perdió de vista.

Por otro lado, habiendo trascurrido escasos minutos hasta la interceptación del acusado por los Mossos d'Esquadra, quienes observaron su actitud sospechosa, escondiendo algo debajo de la ropa, y por conocerlo anteriores actuaciones, comprobaron que portaba escondido un bolso que resultó de ajena pertenencia, y que al respecto ofrecía diversas versiones contradictorias (que se lo había dado no sabía quién, un amigo suyo, que se lo había dado su pareja actual, etc.). Sin embargo en el acto de juicio aporta otra versión también inverosímil, según la cual, habría observado al verdadero autor, a quien habría perseguido arrojó el bolso al suelo, apoderándose el acusado del bolso para procurarse drogas. Es decir, para exculparse del robo con violencia que se le imputa, adopta una versión ilógica, que le lleva a asumir un robo con intimidación pero sobre el "verdadero" autor de los hechos, lo que la Juzgadora ha rechazado razonablemente.

La proximidad espacio-temporal de los hechos desde que se produjo el apoderamiento hasta la interceptación por los Mossos d'Esquadra; la proximidad de las calles en las que se produjeron ambos incidentes; el hecho de portar el acusado el bolso de la víctima con todas sus pertenencias; la coincidencia de las características físicas; y la increíble versión que ofrece el acusado, junto con las contradictorias explicaciones que ofreció a los agentes, permiten considerar que la inferencia realizada por la Juzgadora resulta completamente adecuada la lógica y la experiencia humana, por lo que el motivo debe ser íntegramente desestimado.

Tercero.- Atendida la voluntad impugnativa, la Sala aprecia insuficiencia descriptiva en el relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que determina la imposibilidad de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP

Así en el hecho probado tan sólo se indica que el acusado fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Reus, de fecha 10/12/2008 , por un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión.

En este sentido debemos reiterar que el art. 22.8 CP , tras definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que la Sala Segunda del TS ha venido estableciendo para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en las STS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 20.12.2006 , y 28.2.2007 , según las cuales:

1) La carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben quedar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) Para justificar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia es imprescindible que conste en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

3) En los casos en los que figure una condena por sentencia que por su fecha de firmeza posibilite el transcurso de los plazos de rehabilitación de los antecedentes penales, la acusación debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la aplicación de la agravante y su falta de acreditación debe ser resuelta a favor del reo ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

4) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

5) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción en el factum de la sentencia, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ) el cómputo de este plazo deberá verificarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ) al poder haberse abonado al reo la prisión preventiva sufrida en la causa que dio lugar a la sentencia, o excesos sufridos en otras o incluso concedido un indulto. Si bien estas posibilidades son poco probables, no por eso permiten una presunción en contra del reo, que vulneraría la presunción de inocencia.

Por último, debemos añadir en cuanto a la revisión a realizar por el Tribunal ad quem, resulta igualmente necesario que en el factum de la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte posible la apreciación de la reincidencia, sin que proceda en segunda instancia la incorporación de nuevos datos a la declaración fáctica en perjuicio del único apelante.

En el presente supuesto la declaración de hechos probados tan solo describe la fecha de firmeza de la sentencia (10/12/2008 ), y que fue condenado a la pena de un año de prisión, sin describir la fecha en la que el penado dejó efectivamente extinguidas las posibles penas impuestas. Dado que nada se dice en los hechos probados, ni se descarta que en dicha causa concurriera prisión preventiva abonable, y que, por tanto, cualquier duda en este aspecto de ser resuelta a favor del reo, y tomando en cuenta por otro lado que los plazos para la cancelación son de 2 años para las penas que no excedan de 12 meses, debemos computar el plazo de cancelabilidad desde la firmeza la sentencia, por lo que han trascurrido más de dos años a la fecha de los hechos (29/1/2011), y por ello la cancelabilidad de dicho antecedente penal resulta plenamente factible en la hipótesis más favorable al reo, que es la que procede adoptar en sede penal, corrigiendo su indebida aplicación en esta instancia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felicisimo , suprimiendo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), y fijando la pena de dos años de prisión por el delito de robo con violencia, confirmando los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.