Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 6/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00012/2012

Rollo Núm. ...................................................... 6/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. ......................... 2 de Torrijos.-

Procedimiento Abreviado Núm. .............82/2010 .-

SENTENCIA NÚM. 12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a uno de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 6 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Imanol , con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Torrijos (Toledo), con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Faba Yebra y defendido por la Letrado Sra. Castaño Castaño.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó que los hechos procesales no son constitutivos de un delito penal, no cabe pronunciamiento alguno respecto a la autoría, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no precede imponer al acusado pena alguna.

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Rosana , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1 6º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros día, con las accesorias correspondientes, pago de costas y a la indemnización de daños y perjuicios causados de 104.000 euros más interés y costas.

TERCERO: La defensa del acusado Imanol , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que: "En fecha 22.1.2009 Rosana interpuso denuncia ante el Juzgado de guardia de Torrijos contra Imanol . En la misma ponía de manifiesto que, había entregado a Imanol la cantidad de 104.000 euros para la adquisición de varias viviendas en Madrid y Valencia bajo el pretexto de obtener por dichas operaciones inmobiliarias una alta rentabilidad económica, negocio jurídico que después no se produjo y sosteniéndose por la denunciante que, tal suma de dinero la había obtenido el Sr. Imanol valiéndose de que entre las partes había existido una relación sentimental hacía 20 años.

En fecha de 30 de junio del 2006, Imanol emitió un cheque por importe de 74.000 euros, con el que pretendía devolver a Rosana la cantidad prestada. Dicho cheque al ser presentado al cobro por la denunciante en fecha 15.7.2007 resultó impagado por falta de fondos en la cuanta contra la que se emitió.

Por estos mismos hechos, en fecha 22.1.2009, esto es, el mismo día de la presentación de la denuncia penal. Rosana interpuso demanda civil del juicio ordinario contra Imanol en reclamación de la cantidad entregada."

Fundamentos

PRIMERO: La Acusación Particular califica los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado por el art. 248 y 74 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art.22,6 del mismo Texto Legal , considerando autor criminalmente responsable al inculpado Imanol .

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la defensa entiende que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal

Antes de abordar el análisis específico de los hechos que se someten a examen y consideración de esta Sala, conviene recordar que esta Audiencia tiene declarado en resoluciones precedentes (eje. sentencia de 2 de febrero de 2004 ) que "el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P . viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( S.S.T.S. 6 abril 1984 , 2 julio 1988 , 31 enero 1991 , 23 noviembre 1995 , 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del C.P ., caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o "in contrahendo" , consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabe hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio, ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolo "subsequens" ( S.S.T.S. 26 marzo 1982 , 30 abril 1985 , 20 mayo 1994 , 4 marzo 1996 , 23 enero 1998 y 11 junio 2002 ). "

Como señala la S. del T.S. de 21 de mayo de 1997 , entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser "bastante" para producir error en otro ( art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse "intuitu personae", en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbe y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados "delitos de relación", en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es "bastante" cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial ( S.T.S. 18 julio 1991 ), o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ), especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial ( S.S.T.S. 23 febrero 1996 , 24 marzo y 9 junio 1999 ), toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes. "

Sentados estos principios, procede analizar a través de la prueba obrante en la causa, la conducta del imputado para determinar si por medio de esta, se ha ejecutado dolosa y materialmente los hechos que integran el referido delito de estafa.

De la prueba practicada en el juicio oral se constata que el acusado Imanol admitió haber tenido una relación sentimental con la denunciante durante varios años. De hecho se conocen desde que eran pequeños y después de haber tenido esa relación han seguido manteniendo una cierta relación de amistad a lo largo de los años. Que es cierto que propuso a la denunciante un negocio inmobiliario mediante la adquisición de diversas viviendas militares situadas en Madrid y Valencia. Que tales negocios no salieron y que es cierto que debe a la denunciante el dinero que expone en su denuncia, reconociendo que firmó los reconocimientos de deuda que figuran en autos por valor de 104.000 €, comprometiéndose a la devolución de tales cantidades más un incremento del 5% a la que se añadiría una cantidad a determinar en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el aplazamiento de la devolución y la cancelación de la venta. Que a la entrega de las cantidades, él entregaba a la denunciante un cheque como aval, siendo ambos conscientes que no tenía fondos a la fecha del libramiento, pero que su intención era que pudieran ser cobrados en la fecha que se ponían en los mismos. Que los negocios inmobiliarios que tenían le salieron mal y es cierto que no ha pagado las cantidades a la denunciante. Que ese negocio se lo propuso a más gente, familiares y conocidos.

Por su parte la denunciante Rosana reconoció que ella y el acusado tuvieron una relación sentimental cuando eran adolescentes. Que se conocen desde que eran pequeños y que es cierto que después de haber salido juntos durante dos años, han seguido manteniendo una relación de amistad. Que el acusado le propuso un negocio inmobiliario sobre la compraventa de unos pisos militares en Madrid y Valencia. Que ella se quedaría con un piso y con la mitad de otro, y vio que era una buena inversión. Que incluso el acusado le llevó a ver la zona donde estaban los pisos en Madrid. Que pedían una fianza y un plus, y por ello el acusado le pidió una serie de préstamos y ella, en la confianza que tenía depositada en el mismo, accedió a prestarle las cantidades que le solicitó, y que son las que figuran en el reconocimiento de deuda que le hizo el acusado. Que es cierto que le dio un cheque como aval y que ella nunca tuvo intención de cobrarlo. Admite que el acusado le informó convenientemente del negocio e incluso del precio de los pisos y que le prestó el dinero en la creencia de que era una buena inversión. Que una vez que le prestó el dinero , el acusado desapareció y dejó paulatinamente de darle cuenta del negocio, siempre con evasivas, llegando solamente a poder contactar con él por medio de correos electrónicos. Que es cierto que ha interpuesto una reclamación civil por los reconocimientos de deuda que le firmó el acusado.

Igualmente, declaró en el acto del juicio Hernan , que expuso que era amigo del acusado y que también le hizo partícipe del negocio de la compraventa de piso entregándole unos 36.000 € y que le pasó lo mismo que a Rosana , despareciendo el acusado con su dinero sin que se lo haya devuelto.

La estafa imputada por Acusación Particular al inculpado, requiere como requisito previo la concurrencia de todos los elementos constitutivos del delito que no han sido acreditados en el presente caso, al entender la Sala que de la prueba practicada en autos se constata únicamente las relaciones entre las partes y la entrega por parte de la denunciante de 104.000 € a través de entregas parciales de 74.000 €; 12.000 €; 6.000 € y 12.000 € para participar en los negocios del acusado, negocios de compraventa de inmuebles claramente especulativos , sin que se haya acreditado fehacientemente el requisito del engaño "bastante" tal y como se expone al principio de la presente resolución. Pues la denunciante es informada convenientemente por el acusado del negocio, del precio de los pisos, de los inmuebles que se iban a comprar y la situación de los mismos en la CALLE000 NUM003 de Madrid y de dos loft ubicados en Valencia , y la propia denunciante admite que con independencia de la confianza que tenía en el acusado, creyó que era una buena inversión. No existe pues un dolo antecedente o "in contrahendo". La denunciante se arriesgó ante el negocio claramente especulativo que le propuso el acusado. Por otra parte, la denunciante admite que conoce al acusado de toda la vida y que incluso estuvo saliendo con el mismo durante dos años. Es obvio, que el conocimiento de esta persona, si bien genera en la denunciante una confianza, también debería haber generado todo lo contrario, ante el negocio propuesto y ante el conocimiento que tenía de su persona. No es una persona desconocida para la parte, sabe como es y hasta que punto lo que propone puede ser o no cierto. Lo consecuente es que con independencia de los avales que le ofrecía el acusado, hubiera requerido algo más a la hora de entregar las cantidades que le solicitaba, pues recordemos que las mismas se hacen en entregas sucesivas. Esto es, lo coherente en este caso hubiera sido una cierta cautela, y ante la petición de nuevas cantidades, debería haber solicitado la acreditación de cómo iban las negociaciones para la compraventa de los pisos que en concreto le correspondían adjudicar e incluso haberse interesado por su situación registral. Nada de esto consta en autos y lo cierto es que, en principio, el negocio existía y por una serie de causas no concretadas no salió.

Pero igualmente es cierto que el acusado firmó dos reconocimientos de deuda a la denunciante ( folios 5 y 8 de la causa) por las cantidades entregadas, las cuales nunca ha negado que las debe, y que tales reconocimientos de deuda están siendo reclamados en la vía civil, constando en autos a los folios 41 y siguientes la copia de la demanda presentada en fecha 22 de enero de 2009.

Es por ello , que en todo caso, los medios probatorios están sujetos a la libre valoración del órgano judicial, según dispone el art. 741 de la L.E.Cr ., y en el ejercicio de dicha facultad, a la vista de las dudas razonables planteadas, procede aplicar el principio "in dubio pro reo", que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre y 63/ 93 de 1 de marzo ; Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.992 ), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria al encausado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena .

Asimismo el principio de presunción de inocencia, como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de C.E . impide cualquier condena, sin desvirtuar previamente la presunción "iuris tantum", de la prueba obtenida con las pertinentes garantías legales y constitucionales ( art. 11.1 LOPJ ), prueba que en el presente caso , ha sido practicada fundamentalmente en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción( art. 120.2 C.E .) sin que de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia por la Sala, se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia del inculpado, y ello en base a los razonamientos que constan en el presente fundamento jurídico.

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver al acusado del delito de estafa del que venían siendo imputado en la presente causa.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Imanol del delito de estafa del que venía siendo imputado en la presente causa, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo, a siete de marzo de dos mil doce.