Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 30/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00012/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2ª

Rollo: 30/2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002775/2011

SENTENCIA nº 12/12

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ILMOS. SRES:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª MARÍA TERESA GONZALEZ CUARTERO

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En VALLADOLID, a trece de enero de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada en procedimiento abreviado Rollo 30/2011, dimanante de las Diligencias Previas 2775/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valladolid, seguida por delito de tráfico de drogas, contra: Jesús Luis, natural y vecino de Valladolid, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día 18 de junio de 1966, hijo de Gumersindo y de María Nieves, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001- NUM002 NUM003 de Valladolid, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que permaneció privado de la misma desde el 10 de junio de 2011 hasta el 29-8-2011, estando representado por la procuradora Sra. Espino Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Velasco Velasco.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid en virtud de atestado, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 2775/2011, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Finalizada la instrucción, con fecha 14-7-2011 se dictó Auto acordando la prosecución del trámite establecido en el procedimiento abreviado ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)frente a Jesús Luis por unos hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la salud pública, dándose los traslados oportunos.

El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación con las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 28 de julio de 2011 se acordó la apertura del juicio oral frente a Jesús Luis.

La Defensa presentó su escrito de calificación provisional interesando las pruebas que consideró pertinentes para el plenario.

A continuación se remitieron los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el Rollo 30/2011 y examinadas las pruebas, se dictó Auto admitiendo todas aquellas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, señalándose fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes celebrándose el juicio con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, cuyo desarrollo se reflejó en el acta correspondiente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penal, del que es penalmente responsable en concepto de autor Jesús Luis, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal, y pidió que se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, así como el pago de las costas.

SEXTO.- El Letrado defensor del acusado, en conclusiones definitivas, discrepó del relato sostenido por la acusación y consideró que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento. De forma subsidiaria, interesó la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21-2 en relación con el art. 20-2 del Código Penal.

Hechos

El día 10 de junio de 2011, sobre las 21:20 horas, el acusado Jesús Luis fue visto por una patrulla policial cuando llegaba al bar Komo2, sito en la calle Labradores de esta ciudad de Valladolid, en actitud vigilante mirando hacia ambos lados.

Los agentes observaron cómo contactó con una persona en la terraza de dicho bar a la cual entregó un objeto, si bien no pudo interceptarse a esta persona, recibiendo a cambio algo que el acusado se metió en el bolso del pantalón. Y cuando el acusado regresaba a su vehículo fue parado por los policías quienes le encontraron 60 euros (dos billetes de veinte y dos billetes de diez euros) en ese mismo bolsillo en el que habían visto introducir lo que le había entregado el otro individuo segundos antes.

Ante ello, se efectuó un registro en el vehículo conducido por el acusado, Ford Mondeo matrícula RI-....-IV, propiedad de su madre María Consuelo pero indistintamente utilizado por ambos, encontrándose en el interior: en un lateral del asiento delantero izquierdo (el del conductor) dos bolsitas de plástico conteniendo 1,17 gramos netos de MDMA con una riqueza del 73,46%; debajo de la palanca de apertura del capó una bolsa más gruesa conteniendo dos envoltorios de plástico con 5,45 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 6,01%; y en un paquete de pañuelos de papel, colocado en el salpicadero del vehículo, había tres bolsitas de plástico conteniendo la primera 0,37 gramos netos de anfetamina, otra 0,59 gramos netos de anfetamina y la tercera 0,2 gramos netos de anfetamina más cocaína.

En los asientos traseros del coche se halló una bolsa de plástico del supermercado DIA con recortes circulares.

El acusado tenía dichas sustancias en su poder con la finalidad de transmitirlas, al menos en parte, a terceras personas y obtener, con ello, un beneficio económico que empleaba también para satisfacer su adicción. El acusado no trabajaba y no percibía prestación económica en el momento de los hechos.

El valor de las sustancias incautadas en el mercado es de 155,06 euros.

II. Jesús Luis es mayor de edad y, en el momento de estos hechos, había sido ejecutoriamente condenado el 11-6-2009 por delito contra la salud pública respecto de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, suspendida durante otros tres años desde el día 15-7-2009.

El acusado es toxicómano de larga duración con diversos intentos de rehabilitación fracasados, habiendo retomado a la fecha de los hechos su consumo habitual de anfetamina y metanfetamina (MDMA) y derivados del cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito tráfico de drogas respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal, si bien se aprecia en su modalidad atenuada del párrafo segundo de dicho tipo penal.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen como requisitos integrantes de este tipo delictivo los siguientes: 1º- Un elemento objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, donación o tenencia con destino al tráfico. 2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia (drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas) de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España. 3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión. Este elemento subjetivo del ánimo tendencial al tráfico, en los casos de la mera tenencia, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, así como su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

I. La actividad probatoria practicada en el proceso, bajo las debidas garantías, resulta apta y suficiente, a nuestro juicio, para desvirtuar la presunción de inocencia así como para acreditar de forma inequívoca los hechos declarados probados, comprobando que la conducta enjuiciada reúne todos los requisitos que constituyen el citado delito.

-El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de las sustancias que se consignan en el "factum probatorio".

El policía nacional NUM004 declaró en el juicio que realizó el registro del vehículo del acusado donde halló esas sustancias que fueron aprehendidas. Especificó los lugares donde estaban. Encontró también una bolsa con recortes en los asientos traseros. Tanto este agente como el NUM005 manifestaron que en el vehículo iba solo Jesús Luis.

El propio acusado admitió en el plenario que era suyo el MDMA ( 1,17 gramos netos con una pureza del 73,46%) hallado al lado del asiento del conductor y las dos bolsas de plástico localizadas en la palanca de apertura del capó conteniendo 5,54 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 6,01%. Estas son las cantidades más importantes de droga que llevaba.

Junto a ello, consideramos que también era poseedor de las otras tres bolsitas referidas (una con 0,37 gramos netos de anfetamina, otra con 0,59 gramos netos de anfetamina y la última con 0,2 gramos netos de anfetamina y cocaína) que se encontraron en el paquete de pañuelos situado en el salpicadero del vehículo, teniendo en cuenta: que las llevaba en su vehículo y las tenía a su libre y exclusiva disposición pues en el momento de los hechos iba solo en el vehículo, como declaran los policías NUM004 y NUM005.

La versión que ofrece el Sr. Jesús Luis de que eran de una amiga suya que los había dejado olvidados, no merece credibilidad a este tribunal. En su primera declaración Jesús Luis señala que en el coche habían estado varias personas, y que esas sustancias serían de otras personas, manifestación genérica y vaga sin precisar ni identificar a nadie. Es en el acto del juicio cuando aparece por primera vez como testigo Miriam, una amiga del acusado desde hace veinte años (según dijo), la cual refiere que consume esas sustancias, que estuvo toda la noche anterior y durante ese día con el acusado y que esas bolsitas del paquete de pañuelos eran suyas. Ya resulta extraño que se las deje olvidadas dado no solo su valor que las mismas tienen para los consumidores y el riesgo que comporta su adquisición. Pero es que al ser preguntada por el contenido de las mismas nos habla de que tenía MD y speed, lo cual entra en contradicción con lo afirmado por el acusado pues el único MD que fue encontrado se hallaba al lado de la puerta del conductor y es reconocido como suyo por Jesús Luis. Lo que contenían esas bolsitas del paquete de pañuelos no era MD sino anfetamina (speed) y anfetamina con cocaína. Por lo tanto dicho testimonio no resulta, a nuestro juicio, veraz.

- Conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Junta de Castilla y León, obrante a folio 96 y ratificado en el acto del juicio por la Jefa de la Sección que lo realizó Sra. Beatriz, las sustancias aprehendidas son MDMA, anfetamina y algo de cocaína con anfetamina, siendo gravemente perjudiciales para la salud y como tales están incluidas en las listas I y II del Convenio de Viena de 1971 y Lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

- El informe obrante a los folios 99 y 100, que no ha sido impugnado, permite establecer el valor de las sustancias.

-Una vez comprobado el elemento objetivo del delito: la posesión o tenencia de dichas sustancias por el acusado, llegamos a la convicción inequívoca de que dicha posesión tenía como finalidad su transmisión, al menos en parte, a terceros para obtener así un beneficio económico.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo. En el caso presente este requisito de la preordenación de la droga al tráfico viene constatado a través de la ponderación conjunta de los siguientes datos:

1º) Es cierto que Jesús Luis, en esas fechas, era consumidor habitual de tales sustancias, como se descubre a través del informe médico forense (folio 65 del Rollo) donde se hace constar que en abril del 2011 (dos meses antes de los hechos) los análisis realizados dieron positivo en anfetaminas, MDA , cannabis, metaanfetamina y MDMA. Pero aún así, la cantidad de droga aprehendida excede el acopio normal de un consumidor de estas sustancias.

2º) La forma en que se hallaba distribuida y escondida la droga, hace pensar que la sustancia encontrada debajo de la palanca de abrir el capó (que es la mayor cantidad) servía para ir preparando papelinas al objeto de transmitirlas, y la sustancia (MDMA) encontrada en el lateral del asiento del conductor así como las papelinas (anfetaminas o speed) encontradas en el paquete de pañuelos ya estaban en condiciones para su venta.

3º) A ello se une, la bolsa con oquedades o recortes circulares encontrada en la parte trasera del vehículo; oquedades que son propias del recorte para hacer envoltorios conteniendo la dosis de droga para la venta. El acusado no dio ninguna explicación sobre esta bolsa.

4º)La conducta del acusado que realiza un intercambio previo con otra persona, recibiendo a cambio dinero que introdujo en el bolsillo del pantalón, siéndole intervenido inmediatamente por los agentes en dicho bolsillo la cantidad de 60 euros (dos billetes de veinte y dos billetes de diez).

5º) La cantidad de dinero que llevaba el acusado no se corresponde con su falta de recursos y tampoco con la justificación de que los 305 euros se los dio su novia para entregárselos a su hermana. A este respecto prestan declaración esta última ( Micaela) y Adelina (la novia). Pero esta explicación no resulta convincente a este tribunal pues, sin olvidar los vínculos familiares y afectivos de estas testigos con el acusado que entrañan cierta parcialidad, ni es lógico que se deposite esa confianza en Jesús Luis para hacer entrega de tal cantidad, cuando se sabe que consumía drogas y que carecía de dinero para tal hábito, y tampoco se explica bien de donde sacó el dinero para adquirir la droga que le fue ocupada y para pasar toda la noche de fiesta, ni por qué tenía 60 euros en el bolsillo donde le vieron los policías meterse lo recibido en el intercambio y lo restante en la cartera, cuando si es una cuantía reservada a la entrega lo normal es que fuera todo junto.

De todo ello inferimos que la droga que poseía era, al menos en parte, para su transmisión a terceros.

II. En este ámbito de la motivación probatoria debemos significar que las declaraciones de los policías nacionales NUM004 y NUM005 merecen fiabilidad a esta Sala. Ninguno de ellos tiene causa de incredibilidad subjetiva respecto del acusado. Sus manifestaciones son persistentes y coherentes sin incurrir en sustanciales contradicciones. Ambos señalan que ven llegar en un vehículo a Jesús Luis, yendo solo. Se baja, entra en el bar Komo2 y al poco tiempo sale y en la terraza contacta con una persona haciendo un intercambio, de forma que lo recibido por el acusado se lo metió en un bolsillo del pantalón donde le encontraron los 60 euros, especificando el NUM005 que llevaba dos billetes de veinte y dos de diez euros. Seguidamente hallaron en el vehículo las sustancias y objetos que se detallan en el factum probatorio. También concurre la nota de verosimilitud en el testimonio de estos agentes pues efectivamente hallaron las sustancias, dinero y efectos que consignan, lo que constituyen datos periféricos que corroboran la intervención policial y su resultado.

Ya hemos expuesto el escaso crédito que nos merece la testigo Miriam.

El testigo Luciano, amigo del acusado, declaró únicamente que este era consumidor habitual de sustancias tóxicas en el momento de estos hechos.

También hemos valorado anteriormente las manifestaciones de Micaela, hermana del acusado, y de Adelina, la novia.

La declaración de Luis Enrique ha de tomarse igualmente con prevención dado que es hermano del acusado. Al margen de algunas dudas sobre la hora en que se sitúan en el bar y discordancias pues mientras Jesús Luis dice que en el bar Komo2 solo estuvo con su hermano, Luis Enrique manifiesta que estuvieron el acusado, él y otro amigo; lo cierto es que Luis Enrique señala que no estuvo en ningún momento en la terraza del bar, con lo que, en su caso, no pudo ver lo que hubiera hecho su hermano en esa zona. Frente a ello, resultan más sólidos, firmes y convincentes los testimonios policiales antes analizados.

III.- Una vez afirmada la relevancia típica de tal conducta, estimamos que estos hechos pueden ser calificados como de escasa entidad como establece el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y el otro de carácter subjetivo: ".. la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable". En el presente caso se advierte: en primer término que las cantidades netas, pureza y valor de las sustancias ocupadas son de limitada significación (en algunas bolsitas no consta la pureza por su pequeña cantidad); y en segundo lugar, el acusado es un consumidor habitual de drogas que realiza esta conducta de la transmisión al menudeo de estas sustancias para, en parte, subvencionar su adicción.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal) el acusado Jesús Luis por su ejecución material, directa y voluntaria de los hechos que lo integran, conforme hemos descrito anteriormente en el análisis de la prueba.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

I. Procede apreciar la circunstancia agravante de reincidencia. La hoja histórico penal del acusado (folios 19 y 20) pone de relieve que ha sido condenado en virtud de sentencia de fecha 19-5-2009, firme el 11-6-2009, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa 20/2008 (Ejecutoria 19/2009)como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado (art. 370) a la pena de tres años de prisión, otorgándole la suspensión por auto de 14-7-2009 notificado el 15-7-2009 por un plazo de tres años. Por lo tanto, es un antecedente penal computable por delito comprendido en el mismo título y de igual naturaleza, que da lugar a la agravante de reincidencia del art. 22-8 del Código Penal.

II. A su vez, resulta aplicable la circunstancia atenuante motivacional de grave drogadicción ( art. 21-2 en relación con el art. 20-2 del Código Penal), que interesó subsidiariamente la Defensa.

Su condición de drogodependiente viene determinada no sólo por la declaración que se hace en la Sentencia 451/11 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid(aportada al acto del juicio por el letrado del acusado) sino también a la vista del informe médico forense al folio 65 del Rollo de Sala. En él se reseña que Jesús Luis tiene 45 años de edad y se inició en el consumo de sustancias tóxicas a los 17 años. Desde entonces ha consumido siempre y si bien ha realizado tratamientos de rehabilitación ha tenido abandonos y múltiples recaídas. De la documentación médica aportada se desprende que el 12-3-2006 el resultado de la analítica fue positiva para cocaína, cannabis y anfetaminas. En fecha 5-6-2008 el análisis de cabello indicaba consumo repetido de anfetaminas, cocaína y cannabis. En fecha 23-4-2011, dos meses antes de estos hechos, el análisis de orina determinó positivo en anfetaminas, MDA, cannabis, metaanfetamina y MDMA.

Aun cuando su consumo en los últimos meses haya sido irregular, según refiere ese mismo informe forense, alternando periodos de abstinencia con otros de recaídas, hemos de estimar que está afectado por una adicción grave dada su larga trayectoria temporal en el consumo y su falta de rehabilitación con recaídas frecuentes.

Ello implica una cierta disminución de los resortes de su voluntad para la inhibición de dichas conductas, observando una relación entre la comisión de este delito con la obtención de dinero y recursos a fin de satisfacer su propia drogadicción.

Tales elementos probatorios permiten apreciar esta circunstancia como agravante ordinaria, no como cualificada, al señalarse que su consumo últimamente era irregular y al carecerse de otros datos acreditativos de una especial intensidad en esa limitación de su imputabilidad o en la compulsión para la realización de la actividad delictiva.

CUARTO.- Penalidad.

En el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo en relación con el párrafo primero inciso primero del mismo precepto, siendo sustancias que causan grave daño a la salud, la pena queda comprendida entre un año y seis meses y tres años de prisión.

Como quiera que hemos apreciado tanto la agravante de reincidencia como la atenuante motivacional de drogadicción, con arreglo al artículo 66-7 del Código Penal, ambas se compensan de forma racional, considerando procedente la individualización de dicha pena en dos años de prisión.

La justificación de su extensión por encima del mínimo legal estriba en la reprochabilidad derivada de su conducta al incidir de nuevo en esta actividad delictiva a pesar de habérsele concedido oportunidades institucionales para su rehabilitación.

De entre la penalidad accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal, es adecuada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En cuanto a la multa, nos situamos en el tanto de la cantidad a que asciende el valor de la droga o sustancias incautadas, a tenor de lo que obra en el informe a los folios 99 y 100 de las actuaciones.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del C. Penal art.127 EDL 1995/16398 art.374 EDL 1995/16398 y concordantes de la L.E.Criminal se decreta el decomiso de las sustancias y del dinero ocupado al acusado, dándoles el destino legal.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse al acusado Jesús Luis, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser declarado responsable criminalmente del delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada (ya definido), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante motivacional de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de l55,06 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al abono de las costas procesales causadas en este juicio.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, así como del dinero incautado, a lo que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Cr.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública el día 16.01.12, de lo que doy fe.-