Sentencia Penal Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 64/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/009580

Rollo penal 64/11

Atestado nº: PM SANIDAD NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 76/11

Contra: Matías

Procurador/a: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a: JOSE MARIA TRUJILLO SORAZU

SENTENCIA Nº 12/2012

ILMOS. SRES.

Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de febrero de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo Penal nº 64/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao (PAB 76/11), seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Matías , cuyos datos personales obran en autos, que comparece con la representación procesal del Procurador D. Santiago Ibáñez Fernández asistido del Letrado D. Jose María Trujillo Sorazu; habiendo intervenido como acusación pública, por el Ministerio Fiscal Dª Arantza López; siendo Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Policía Municipal de Bilbao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao el presente Procedemiento Abreviado, en el que fue acusado Matías .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar en sendas sesiones celebradas los días 24 y 31 de Enero de 2012.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, así como al abono de las costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Matías , mayor de edad, encontrándose en la marquesina del autobús sita en la calle Hurtado Amézaga de la localidad de Bilbao (Vizcaya), a cambio de una cantidad no determinada de dinero, con intención de enriquecerse con su entrega, dio a Juan Ramón , sobre las 19:30 horas del día 24 de febrero de 2011, un envoltorio que sacó de su boca y que contenía un polvo blanco que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 0.344 gramos y un 38,1% de riqueza media, expresada en cocaína base.

Asimismo, sobre las 19:45 horas del mimos día y en el mismo lugar, entregó a Baldomero , también a cambio de dinero, dos envoltorios que sacó de su boca y contenían un polvo marrón de aspecto análogo que, tras su análisis, resultó ser heroína, con un peso de 0.711 gramos y un 0,1% de riqueza media, expresada en cocaína base.

Ambos hechos fueron observados en el marco de un dispositivo de vigilancia por los agentes de la Policía Municipal, quienes procedieron a la detención del acusado cuando éste se disponía a efectuar otra entrega de heroína, con el mismo ánimo de obtener beneficio económico de ella, a Elias , en el interior del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-JXV , conducido por éste último y por la que el mismo iba a pagar 40 euros.

Al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon además 110 euros procedentes de su ilícita actividad.

El precio del gramo de la cocaína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito, atendiendo a un 48% de pureza, era de 59,62 euros, por lo que el valor de la cocaína ocpuada ascendía a 16,27 euros.

El precio del gramo de la heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito, atendiendo a un 31% de pureza, era de 61,34 euros, por lo que el valor de la cocaína ocupada ascendía a 0,13 euros.

El valor total de la droga ocupada ascendía, por lo tanto, a 16,40 euros.

La cocaína y la heroina son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional incluidas en la Lista 1 de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, venta, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que es responsable, como autor directo el acusado, Matías ( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido ,que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.- La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado admite que se encontraba el día de autos en el lugar de los hechos ,si bien niega todos los actos de tráfico de drogas que se le imputan, indica que se encontraba con un paisano llamado "Mulai ", niega haberse introducido en el interior de un vehiculo marca Wolkswagen Golf, que se encontraba aparcado cerca de la marquesina de una parada de autobuses de la calle Hurtado de Amezaga de Bilbao, oponiendo que sencillamente un señor le estaba enseñando su perro que se encontraba al lado del coche.

2)- Frente a esta declaracion, interesada en ejercicio del derecho a no cofesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011,num. 822/2011 , es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

A partir de aquí la declaración testifical del agente de la Policía Municipal de Bilbao con número profesional NUM001 , desinteresada, pues no conocía ,salvo como consecuencia de esta identificación o investigación ,al acusado, mantenida con lo relatado en el atestado, detallada, taxativa y no contradicha por otros elementos de prueba, es inequívoca con respecto a que encontrándose en la acera contraria de la calle Hurtado de Amezaga, observó, con claridad que, en dos ocasiones, el acusado realizaba dos transacciones claras de alguna sustancia a cambio de dinero, pues el acusado se sacaba con disimulo de la boca algún pequeño objeto que entregaba a una persona que le entregaba su vez una cantidad de dinero; en el momento en el que apreció las transacciones facilitó la descripción ,tanto del acusado como de una persona que se encontraba junto a él, así como de los supuestos compradores de la sustancia.

Declaración que se ve corroborada por la declaración testifical del agente municipal con número profesional NUM002 , que siguió al primer comprador, interceptándole junto con el agente NUM003 , a pocos metros del lugar de los hechos, ocupandole un envoltorio que aparentemente podía contener cocaína ,esta persona identificada como Juan Ramón ha reconocido que fue identificado en la estación de Abando, en la zona de paso a los andenes, le ocuparon cocaína ,la cual había adquirido hacía 5 o 10 minutos antes en la calle por aquella zona ,a un varón de raza negra, si bien no recuerda el punto concreto; igualmente el agente NUM003 siguió al segundo adquirente por el túnel que da a la estación de Abando, le interceptó y le encontró en la mano dos envoltorios que dijo que acababa de comprar a un negro en la marquesina antecitada, este comprador identificado como Baldomero , confirma en el juicio tales extremos, si bien no ha identificado en sala al acusado por razones entendibles para todo el mundo.

En este sentido procede recordar que ,conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, "los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma ,su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia"... "Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria ."

Por otro lado, aún en contra de lo manifestado por el acusado, de la declaración testifical mantenida ,coincidente y taxativa de los agentes municipales con números profesionales NUM002 y NUM004 ,se desprende que, por indicación del agente NUM001 , siguieron al acusado después de haber realizado las dos primeras transacciones ,dirigiéndose por la calle antecitada, hacia arriba y le vieron acceder al interior de un vehículo Wolkswagen Golf, en el cual estaba sentado ,en el asiento del conductor , Elias , que tenía preparados unos billetes de 40 euros en total y en el momento en el que los agentes fueron a interceptarle el acusado tragó algo que tenía en la boca, sin que por cierto el conductor indicara que no conocía de nada al vendedor, ( tampoco confirma lo declarado por el acusado de que estuvo mirando un perro que le enseño,animal que solo esta en la imaginacion del acusado ),no siendo, en absoluto, creíble la versión ofrecida por esta persona, relativa a que la persona que entró en su vehículo ,lo hizo sin que el le invitara y que pensó que era un primo suyo, del que no ha ofrecido dato alguno y que se encontraba ya en los asientos traseros, por lo cual una vez que entró el acusado cerró la puerta arrancó ,siendo interceptados por los agentes, reconociendo incluso en el momento en el que los agentes le preguntaron qué hacía con el dinero les reconoció que iba a comprar, pero que no era cierto y que lo hizo para proteger a su primo, que al ver toda la movida de los agentes acercándose había huido del lugar, rayando en el delito de falso testimonio.

3)- , Obra a los folios 50 a 54 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad ,que señala la existencia de un envoltorio conteniendo 0,344 gr. de polvo blanco positivas a las reacciones de identificación de cocaína que ha resultado con un 38,1% de riqueza expresada en cocaína base,y dos envoltorios conteniendo polvo de color marron con un peso de 0,711 gr.,positivas a las reacciones de identificacion de heroina,con una riqueza de 0,1 %.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en el art. 368 y 377, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras)

En consecuencia de todo lo expuesto se desprende ,como incontestablemente acreditado, que el acusado ,con voluntad y conocimiento, transmitió ,al menos en dos ocasiones,a otras personas, a cambio de precio, diversas cantidades ya especificadas, de cocaína y de heroina ,actos de tráfico que suponen una afección o ataque al bien jurídico protegido ,ciertamente discreta pero no inexistente como pretende la defensa ,y que ,por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala : " los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable " ), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico ,así como que nos encontramos dos actos del mismo, y que en el registro corporal del que fue objeto el acusado, no se le encontraron más sustancias estupefacientes, procederá a aplicarle este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

CUARTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo de la droga, a rebajar en un grado por aplicacion del párrafo 2º del art. 368 CP ,de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la ausencia de antecedentes y de circunstancias modificativas, las cantidades incautadas, la escasa cuantia de las sustancias, y la existencia de dos actos de trafico y un tercero en preparacion,se va imponer en la mitad inferior, en dos años de prisión y multa de 50 euros, con aplicación de dos dias de arresto sustitutorio en caso de impago , así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP procede acordar la sustitucion de la pena de prision por la de expulsion fuera del territorio nacional por un periodo de 6 años atendida la entidad del delito y de la pena,ya que el acusado de nacionalidad de Guinea Bissau, se encuentra en situacion irregular, como se desprende de la documental obrante a los folios 28, 42 y 47, y carece de todo arraigo en España.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destruccion de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar racionalmente su origen en el trafico de drogas

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se sustituye la pena de prision por la de expulsion del territorio nacional por 6 años.En caso de nueva entrada en el pais durante dicho periodo cumplira la pena sustuida.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dara el destino legalmente establecido que. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.