Sentencia Penal Nº 12/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 208/2010 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 208/2010, interpuesto por la representación procesal de Dª Sonsoles , D. Artemio , D. Dimas y D. Iván , contra la sentencia dictada el 28 de Julio de 2010, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el Rollo de Sala Nº 4/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 54/2010, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes Dª Sonsoles , representada por la Procuradora Dª Silvia Barreiro Teijeiro, D. Artemio , representado por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán, D. Dimas , representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, y D. Iván , representado por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 54/2009, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de Julio de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que absolviendo libremente a Leonor , del delito de tráfico de drogas que le imputaba el Ministerio Fiscal y declarando de oficio 1/11 parte de las costas procesales causadas, DEBEMOS CONDENAR y condenamos a los acusados Carlos Manuel , Adriano , Ceferino , Sonsoles , Dimas , Artemio , Salvador , Iván , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud de sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Carlos Manuel a la pena aceptada de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y 20.000 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Adriano a la pena aceptada de TRES AÑOS DE PRISIÓN y 16.463 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Ceferino a la pena aceptada de TRES AÑOS DE PRISIÓN y 16.463 euros de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Sonsoles a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN y 16.463 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Dimas a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN y 16.463 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la via de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Artemio a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN y 16.463 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la via de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Salvador a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN y 16.463 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la via de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

A Iván a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN y 16.463 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la vía de apremio de un MES de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

Así mismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como criminalmente responsable de dicho delito en concepto de cómplice a la acusada Rocío o Enma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena aceptada de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y 8.000 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por la via de apremio de QUINCE DIAS de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/11 parte de las costas.

Se ACUERDA el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal a tenor del articulo 374 del C. Penal .

Así mismo se decreta el comiso de las joyas, de los 7.005 euros y de los 7 teléfonos móviles (2 Sony Ericsson, 2 LG, 1 Nokia N95, 1 Vodafone y un Mandarina Duck) intervenidos en el domicilio de Carlos Manuel y Rocío ; de los 325 euros, la bascula de precisión marca Camry, de los seis teléfonos móviles (cuatro de la marca Nokia, un Motorola y un Alcatel) intervenidos en el domicilio de Adriano y Ceferino , del vehículo marca BMW modelo 320 con matricula ....-MZW propiedad de Enma y usado por Carlos Manuel , del seta Toledo con matricula W-.... propiedad de Adriano , del Renault Megane con matricula ....-THH propiedad de Ceferino ; de los dos teléfonos móviles, un Siemens y un Alcatel propiedad de Iván ; de la televisión LG 42" L6 negro y de las balanzas de precisión Tanita modelo 1479V con nº de serie 1480828 y modelo Super Mini 1200 con nº de serie 4.381.826.

Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad cautelarmente por ésta causa,

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: Por informaciones recibidas como consecuencia de las investigaciones realizadas para la represión del tráfico ilegal de drogas, el Equipo de Policía Judicial del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Motril, se tuvo conocimiento que los acusados Carlos Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Dimas , mayor de edad sin antecedentes penales; Adriano , mayor de edad sin antecedentes penales; Ceferino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Rocío O Enma , mayor de edad sin antecedentes penales, Sonsoles , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables; Leonor , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 19 de agosto de 2002, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada a la pena de 3 años y 1 día de prisión por un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; Artemio , mayor de edad, sin antecedentes penales; Salvador , mayor de edad, sin antecedentes penales; Iván , mayor de edad, sin antecedentes penales; y otra persona que no se juzga en esta acto, Lorena , se dedicaban al trafico de drogas, probablemente cocaína, que distribuían por Motril.

Así, con fecha 16 de enero de 2009 se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril la intervención y escucha de los teléfonos móviles nº: NUM000 y NUM001 habitualmente utilizados para esa actividad por el acusado Carlos Manuel , escuchas que fueron debidamente autorizadas por auto de la misma fecha y controladas judicialmente. Con posterioridad y conforme el curso de la investigación se iba teniendo conocimiento de nuevos teléfonos móviles usados por los acusados se fue solicitando y acordando su intervención y escucha, que en todo momento fueron debidamente autorizadas y controladas judicialmente.

Del curso de la investigación se tuvo conocimiento de cómo el acusado Carlos Manuel era el encargado de adquirir cocaína fuera de Motril para su posterior corte y distribución en esta localidad, a un tal " Chapas " , un tal " Tiburon " o " Farsante ", una tal " Melones ", si bien estos no han podido ser identificados. Dicha sustancia era manipulada por Carlos Manuel en el NUM002 NUM003 del nº NUM004 de la CALLE000 de Motril, donde tenía instalado un pequeño laboratorio a tal efecto. A partir de ahí la intervención del resto de acusados ha sido muy variada y en todas las fases , desde la adquisición de la mercancía fuera de Motril, su transporte, su manipulación en el laboratorio, su ocultación y su distribución a los consumidores finales.

Así el hermano de Carlos Manuel , el acusado Dimas tomó las riendas del negocio de Carlos Manuel durante la ausencia de éste entre las fechas de 17 de febrero y 6 de marzo de 2009 en las que Carlos Manuel se desplazó a Rumania con su pareja la acusada Enma o Rocío , mas conocida como " Perversa ", así como con el acusado Adriano y la pareja de este Coro ; sustituyendo también durante este periodo de tiempo a Adriano , su hermano el acusado Ceferino , que distribuía la cocaína que le proporcionaba Dimas .

Y efectivamente, Carlos Manuel durante ese periodo de ausencia, encargó a su hermano Dimas que atendiera a todos sus clientes cuando le demandaran cocaína, prestándole al efecto su teléfono móvil nº NUM001 , teléfono del que Dimas hizo uso durante ese tiempo atendiendo dichas peticiones y a través del cual recibió también instrucciones de su hermano desde Rumania, tales como que le pidiera prestada la báscula de precisión a la acusada Leonor o que el precio de la mercancía lo negociara el mismo con el acusado Artemio , entre otras.

También a instancias de su hermano Carlos Manuel , Dimas colaboraba en las labores de preparado de la mercancía en el laboratorio hallado en el NUM003 de la CALLE000 nº NUM004 ; así el día 13 de marzo Carlos Manuel le encargó que se pasara a apagar el ventilador que usaban para el secado de la cocaína.

Por otro lado era frecuente que Dimas junto con su hermano Carlos Manuel realizaran pequeñas transacciones de esta droga a consumidores finales. Así el día 13 de abril de 2009 Carlos Manuel y Dimas se desplazaron en el vehículo BMW 320 con matrícula ....-MZW propiedad de Rocío , al Pub Sumo de Motril sito en la Playa de Poniente, previa cita telefónica con un comprador, haciendo entrega de una papelina de cocaína al testigo protegido nº NUM005 , mercancía que una vez se alejaron del lugar los vendedores, fue intervenida por los agentes al adquirente.

Por su parte Ceferino durante dicho viaje asumió -al igual que Dimas respecto Carlos Manuel - los cometidos de su hermano Adriano . Así Adriano (al igual que Carlos Manuel con Dimas ) le presta en ese tiempo su teléfono móvil para atender a todos los posibles clientes, efectuando personalmente las entregas de dosis de cocaína (camisetas en su argot) para lo cual se desplazaba con su vehículo Renault Megane con matrícula ....-THH . Si bien Ceferino no solo traficaba con ésta sustancia puesto que también vendía marihuana, siendo el acusado Iván su principal cliente para este alcaloide. A tales efectos Ceferino disponía de ambas sustancias y de una báscula de precisión en su domicilio de la AVENIDA000 nº NUM006 NUM007 NUM008 en las cantidades y en la forma que luego se dirá.

La pareja sentimental de Carlos Manuel era la acusada Enma también conocida como Rocío y como " Perversa ", y no solo estaba al corriente de la actividad de éste sino que colaboraba activamente en el proceso de preparación de la mercancía como se desprende de la conversación habida entre ambos los días 7 y 17 de marzo de 2009 donde Rocío le da instrucciones sobre el secado de la cocaína después de su manipulación. De igual modo controlaba la parte económica del tráfico de drogas exigiendo cuentas a Carlos Manuel sobre el dinero procedente del mismo.

Y es que el acusado Carlos Manuel también se valía de terceras personas para la colocación de su mercancía en la calle. Así a modo de sucursal estableció un punto de venta en el piso de la CALLE000 nº NUM004 NUM007 NUM009 , a cuyo frente estuvo la acusada Sonsoles también conocida como " Melones ", desde al menos el mes de enero de 2009 y desde donde efectuó innumerables transacciones de cocaína al por menor a quien se lo solicitaba llamando a Carlos Manuel cada vez que se le acababa la mercancía para su reposición, siendo la última vez que le pide el día 8 de febrero, a las 12:46 horas, puesto que, debido a diversas discrepancias entre ambos, Carlos Manuel decide sustituirla a partir de aproximadamente el día 10 de febrero ocupando desde entonces su lugar en ese punto de venta el también acusado y hermano de Carlos Manuel , Dimas .

El acusado Artemio era otro de los hombre de confianza de Carlos Manuel . Carlos Manuel se valía del mismo para introducir la cocaína en los clubes de alterne de Motril, donde la vendía tanto a las prostitutas como a los clientes que allí acudían. Pero también vendía a clientes a petición; así con fecha 19 de marzo sobre las 23:08 horas Artemio recibe una llamada de Pedro Francisco en ese sentido, si bien como en ese momento no portaba quedaron citados en la puerta del Club Coyote de Motril, desde donde juntos se desplazaron hasta el local de Carlos Manuel sito en el NUM002 del nº NUM007 de la CALLE000 , donde entró Artemio quedando el comprador fuera. A los pocos minutos salió Artemio y en el vehículo del comprador se dirigieron nuevamente al Club Coyote donde se quedó el vendedor. Todos estos movimientos fueron seguidos por agentes del grupo de estupefacientes quienes sin perder de vista en ningún momento al comprador le siguieron hasta la entrada de Salobreña donde fue interceptado incautándosele una bolsita con 1,3 grs. de cocaína.

De igual modo a las 5:46 horas del día 13 de marzo de 2009 Artemio recibió una llamada de una tal Cristina que le solicitaba que le llevara un gramo de cocaína al Club El Faro de Motril, siendo observado por funcionarios policiales como a las 6:03 horas salía Artemio de su domicilio, tomaba un taxi y se dirigía al citado Club del que salió a los pocos minutos para regresar a su domicilio.

Al igual que el anterior, el acusado Salvador también ponía en la calle la cocaína que le suministraba Carlos Manuel . Así el día 17 de abril de 2009 tras detectarse una conversación en el que el acusado Salvador quedaba con un individuo no identificado en el Bar Restabal sito en la calle Guyana de Motril donde le haría entrega de una cantidad indeterminada de cocaína, se estableció un dispositivo de control que culminó cuando el acusado y el comprador contactaron en la puerta de dicho establecimiento y Salvador sin bajarse del vehículo que conducía, un Opel Astra con matrícula ....-GKF , iba a recibir varios billetes a través de la ventanilla, a cambio de lo que intentaba sacarse del bolsillo de su camisa, que resultó ser 2,40 gramos de cocaína con una pureza de un 5,76%. El comprador fue identificado como Teodulfo .

El acusado Adriano además de estrecho colaborador de Carlos Manuel en sus labores de abastecimiento de mercancía a través de los contactos antes señalados - Chapas , Tiburon o Farsante y Melones - también suministraba cocaína a petición de sus clientes. Así con fecha 20 de marzo, sobre las 23:46 horas contacta con el usuario del nº NUM010 quedando en las inmediaciones del concesionario SEAT en el Polígono el Vadillo. Esta cita también fue observada por agentes policiales que vieron como Adriano se acercó con su vehículo - un SEAT Toledo con matrícula W-.... - y contactó con una pareja que estaba en el interior de otro vehículo y como Adriano hizo entrega al conductor de lo que luego resultó ser 1 gr. de cocaína, sustancia esta que fue intervenida al conductor cuando abandonaba el lugar siendo identificado como Celestino .

El acusado Adriano también vendía en su propio domicilio junto con su hermano Ceferino la droga que el suministraba Carlos Manuel , unas veces, o que adquiría en Granada otras. Una transacción de este tipo fue observada por los agentes de policía el día 14 de abril de 2009, cuando tras haber escuchado una conversación de este acusado con un consumidor, acudieron a las inmediaciones del domicilio de Adriano y Ceferino desde donde pudieron ver al comprador acceder a esa vivienda y salir minutos después de ella con lo que luego sería identificado como cocaína, una papelina que Adriano le había transmitido a cambio de dinero. El comprador fue identificado como el testigo protegido nº NUM011 .

Carlos Manuel utilizaba indistintamente los diferentes inmuebles de que disponía para su ilícita actividad, así el día 14 de abril vendió dos papelina de cocaína a Silvio en el domicilio de la CALLE000 nº NUM007 planta NUM002 de Motril.

Llegado a este punto la investigación policial, con fecha 15 de abril de 2009 se solicitó del Juzgado Instructor la autorización para proceder a la entrada y posterior registro de los domicilios de Adriano y Ceferino sito en la AVENIDA000 nº NUM006 NUM007 NUM008 de Salobreña y de Artemio sito en la CALLE001 nº NUM012 de Motril. Dichas entradas y registros fueron debidamente autorizados por auto de la misma fecha y practicado el de la AVENIDA000 esa misma tarde dando como resultado el hallazgo en el domicilio de los primeros de un total de 25,74 gramos de cocaína con una pureza del 6,5% y 26,85 gramos de cannabis sativa distribuida en cuatro bolsitas preparadas para su venta con un índice de tetrahidrocannabinol de entre 7,1% y 8,7%. También se intervino en dicho domicilio una balanza de precisión marca Camry, 6 teléfonos móviles y 325 euros, utilizados para la venta de estupefacientes y producto de la misma respectivamente.

La entrada y registro autorizada para el domicilio de la CALLE001 no pudo realizarse al no hallar a su morador esa tarde posponiéndose para un momento posterior, si bien dado el curso de los acontecimientos al final no se realizó.

Durante la práctica del registro en el domicilio de los dos colombianos, ( Adriano y Ceferino ) hizo acto de presencia el acusado Iván que buscaba a Adriano para devolverle la mercancía que previamente le había suministrado para su distribución a terceros, al haber tenido problemas en la reventa dada su mala calidad. Así se desprende de la conversación entre ambos de las 14:09 horas del día 14 de abril. En el momento de su detención Iván llevaba la mercancía en cuestión, tres bolsitas con cocaína y un peso neto 6,31 gramos y una pureza de 4,9%. También se le intervino dos teléfonos móviles, un Siemens y un Alcatel que los usaba para su ilícita actividad.

Como continuación de los anteriores y con la finalidad de culminar la operación al día siguiente se practicaron entradas y registros -debidamente autorizados por auto de la misma fecha- en los domicilios utilizados para su ilícita actividad por Carlos Manuel y Rocío de la CALLE002 nº NUM013 , NUM014 NUM015 ; de la CALLE000 nº NUM007 planta NUM002 y el de la CALLE000 nº NUM004 , NUM007 NUM009 y CALLE000 nº NUM004 NUM003 ; todos ellos de Motril, así como los usados por Leonor de la CALLE003 nº NUM006 , NUM014 NUM009 , y por Dimas de la CALLE003 nº NUM016 NUM007 NUM017 y CALLE003 nº NUM016 NUM003 , dando el siguiente resultado:

En el domicilio de la CALLE000 nº NUM004 NUM007 NUM009 un total de 235,49 gramos de cocaína con una pureza del 8,75% en 22,58 gramos, del 6,20% en 101,70 gramos, del 5,94% en 108,26 gramos y del 6% en los 2,95 gramos restantes. En dicho domicilio, también se halló diversa documentación de Dimas , quien desde mitad de febrero de 2009 -aproximadamente- dio el relevo a Sonsoles en la venta al menudeo en el piso de Carlos Manuel , así como diversos efectos producto del tráfico de estupefacientes, como una televisión LG 42" L6 negro, o medios para el mismo tales como recortes de plásticos a modo de envoltorios y diversas sustancias para el corte de la cocaína.

En el pequeño laboratorio de la CALLE000 nº NUM004 NUM002 se hallaron multitud de sustancias de las comúnmente usadas para el corte de la cocaína y que si bien en un principio dieron resultados positivos a dicha sustancia con los reactivos utilizados, resultaron ser simples precursores para su tratamiento. También se recogieron moldes para la compactación de sustancias en paquetes de un kilo, un torno de prensa y una balanza de precisión marca Tanita.

En el registro del domicilio de Carlos Manuel y Rocío de la CALLE002 nº NUM013 NUM014 NUM015 de Motril se hallaron 7.005 euros y un total de 18 joyas entre pulseras, anillos y gargantillas, propiedad de la pareja y producto de su ilícita actividad, así como 7 teléfonos móviles que usaban los acusados para la misma (2 Sony Ericsson, 2 LG, 1 Nokia N95, 1 Vodafone y un Mandarina Duck) y en las inmediaciones el vehículo BMW 320 con matrícula ....-MZW .

Los registros practicados en la CALLE003 nº NUM006 NUM014 NUM009 , CALLE003 nº NUM016 NUM003 y CALLE000 nº NUM007 planta NUM002 dieron resultado negativo.

La droga aprehendida está valorada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes en 16.463 euros.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada Leonor , participara de algún modo en los hechos relativos al trafico de cocaína."

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18 de enero de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal el 10/02/2011, los Procuradores D. Carmelo Olmos Gómez, Dª Silvia Casielles Morán y D. Fernando García de la Cruz Romeral, y el 20/07/2011, la Procuradora Dª Silvia Barreiro Teijero, interpusieron los anunciados recursos de casación articulado en los siguientes motivos:

D. Iván :

Primero y único.- Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por violación de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

D . Artemio :

Primero.- Al amparo del 852 de la LECr, art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por violación de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Al amparo del art 849.2 LEcr , por error en la valoración de la prueba.

D. Dimas

Primero y único.- Al amparo del art 5.1 , y nº 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

DÑA. Sonsoles

Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación indebida el art 21.4 , en relación con el art 21.6 CP .

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20 de Septiembre de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6.- Por providencia de 16 de Diciembre de 2011 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12 de Enero de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

RECURSO DE D. Iván :

PRIMERO .- El primero y único motivo se formula, al amparo del 852 de la LECr, art 5. nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por violación de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene el recurrente que ninguna prueba de cargo válidamente practicada se ha obtenido que demuestre su autoría en el delito imputado .Entiende que no ha quedado plenamente probado que fuese él el interlocutor de la llamada que se dice efectuada a Adriano y a Salvador .

Subsidiariamente, manifiesta que el criterio seguido por la Sala es irracional. La supuesta conversación mantenida entre Iván , y uno de los colombianos, Ceferino , el 14 de abril de 2009, no es concluyente, ya que en ella de ningún modo se habla de droga, de modo que no se desprende siguiendo un criterio racional que el acusado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio no ha sido corroborado por ningún otro. Así, no le fue ocupada cantidad de droga que así lo indicase, pues las tres bolitas de cocaína, con un peso total de 6Ž31 grs, y una pureza del 4Ž9%, hay que deducir- como mantuvo-, que las había adquirido en otro lugar para destinarlas a su propio consumo. Y ningún otro acusado le conocía a excepción de los hermanos Adriano Ceferino , por razones familiares, en cuya casa se presenta cuando se esta llevando a cabo el registro, pese a ver los vehículos policiales en la calle.

2. C omo tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Por otra parte, ciertamente cuando se trata de delitos contra la salud pública, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente ,acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Y, ciertamente, en materia de tráfico de droga, salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. No obstante lo dicho por el recurrente , la sala de instancia ha valorado con detenimiento la prueba concurrente.Y así precisa que: "Del acusado Iván , las conversaciones telefónicas habidas lo identificaban como Víctor, por ello cuando el día 15 de abril estando efectuando la policía un registro en el domicilio de Adriano y Ceferino , y apareció este diciendo que iba a comprar tres gramos de cocaína (folio 1093), no lo relacionan, pero cuando lo cachean y le encuentran tres bolsitas con 6,8 gramos de cocaína, de inmediato relacionan a éste con la conversación con Adriano en la que estaba identificado como Víctor, y en la que le decía que iba a ir a devolverle la droga porque era mala y nadie la quería, (llamada del 14 de abril de 2009 a las 14.09 horas) - folio 1095-. Datos que fueron confirmados en el plenario por el agente NUM018 , que fue a quien le dijo que había ido a comprar, y el mismo policía en el cacheo le sacó lo que ya llevaba para descambiarla por la mala calidad."

Y, en efecto, la prueba ha consistido en dicha intervención (que ha quedado acreditada mediante el contenido del acta de entrada y registro en el domicilio de los acusados Ceferino y Adriano , obrante a los folios 1145 y ss. del Tomo III de la causa, y en concreto en el contenido del folio, 1146 vto. de dicho Tomo) Y la declaración en el plenario -(acta y grabación en el minuto 31-31 de la 2ª hora)- del agente policial nº NUM018 , que fue a quien el recurrente le dijo que había ido allí para comprar droga, siendo dicho agente el que al cachearlo le descubrió la cantidad que antes se ha mencionado. Cantidad cuya tenencia se justificaba por el contenido de la conversación intervenida, que consta a folio 1095 del Tomo III, esto es, para cambiarla en aquel domicilio por otra de mejor calidad que aquella, pues por esa circunstancia dijo que "nadie la quería", manifestación evidente del destino de aquella sustancia diferente al de autoconsumo alegado.

La anterior prueba acredita la implicación del recurrente en el tráfico de drogas que se llevaba a acabo por el grupo de los acusados.

Por todo ello, acreditada la corrección del discurso lógico de la sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D . Artemio :

SEGUNDO .- El primer motivo se formula, al amparo del art 852 de la LECr , art 5.1, nº 4 de la LOPJ , en relación con el art 24 CE , por violación de precepto constitucional, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Se limita el recurrente a alegar, sin ningún otro desarrollo, que se han vulnerado normas jurídicas sustantivas, en base a un error de apreciación del juzgador en la interpretación de unas pruebas absolutamente insuficientes, planteadas por la acusación, habiendo prescindido la Sala del principio in dubio pro reo.

2. Dada la falta de desarrollo del motivo, simplemente, dando pro reproducidos los fundamentos doctrinales expuestos con relación al anterior recurrrente, diremos que con arreglo a ellos ha de ser aquél rechazado. Y en cuanto al principio pro reo simplemente hay que decir, como ha repetido esta Sala (Cfr. STS 23-2-2005, núm. 231/2005 ; STS 4-2008, nº 201/2008 ), que se trata de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- El segundo motivo se articula, al amparo del art 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba .

1. Viene a sostener el recurrente que la condena se basa fundamentalmente en unas supuestas llamadas y mensajes de teléfono, que nunca fueron reconocidos por el mismo; y que ni se le ha incautado sustancia estupefaciente alguna, ni ningún testigo ha manifestado que se dedicara a dicha actividad delictiva, como tampoco que el recurrente adquiriera la sustancia para vendérsela a Farsante , respecto del que el PN NUM019 declaró que la tenía, pero sin manifestar que viera el momento en que el primero se la diera.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum",pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el motivo carece de total viabilidad, pues no son los invocados documentos hábiles para demostrar ningún pretendido error en los hechos las pruebas personales y las demás que cita el tribunal de instancia como base de condena del acusado.

En efecto, la sentencia (en el fundamento Jurídico Segundo) explicita la prueba de cargo que ha ponderado, aludiendo a las conversaciones telefónicas intervenidas (obrantes a folios 850-851 del Tomo II de la causa) que acreditan la intervención del recurrente en la venta de 1'3 gramos de cocaína al testigo ( Farsante ), Pedro Francisco , al que le fue intervenida dicha cantidad, y cuyo análisis consta a folio 2265 de las actuaciones, hecho que fue corroborado por la declaración del agente policial nº NUM020 en el acto del plenario.

Y tuvo en cuenta la sala de instancia, otras intervenciones telefónicas en las que se concretaban actuaciones del recurrente relacionadas con el suministro de droga a terceros, que fueron adveradas por los agentes NUM021 y NUM018 al someter a -(CD 2, 2ª hora, minuto 27 y ss) vigilancia al acusado y comprobar que se dirigía a los lugares en los que le habían solicitado la sustancia.

Las declaraciones en el plenario de los agentes de policía, confirmando la veracidad de lo escuchado en las intervenciones telefónicas, constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, en el caso de que a este motivo se reconduzca el presente tan deficientemente formulado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Dimas

CUARTO. - El primero y único motivo se articula , al amparo del art 5.1 , y nº 4 LOPJ , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

1. Para el recurrente no existe prueba suficiente, en cuanto que la sentencia se basa en el contenido de unas pocas conversaciones telefónicas, sin seguimientos policiales que respalden las sospechas de la Policía, ni aprehensiones de droga a personas que hubieren tratado con aquél, ni a él se le encuentra en el registro droga, ni al mismo le identifica ningún testigo protegido como vendedor de sustancia estupefaciente. Se basa también el tribunal en el seguimiento realizado a su hermano, Carlos Manuel , el día 13-4-09, pero precisando la sentencia que la compra se hizo a Carlos Manuel y que no fue identificado quien acompañaba al mismo. Y en cuanto a la declaración de un policía miembro de la Brigada de estupefacientes de la localidad de Motril, el nº NUM018 , respecto de la sustitución de Dimas a su hermano durante el viaje del ultimo a Rumania, hay que hacer constar que son casi inexistentes las conversaciones telefónicas entre Dimas y otros investigados; no se hace relación a él en las conversaciones de otros investigados; y en la llamada de Carlos Manuel a Leonor para que de instrucciones a Dimas , ello es negado en el juicio por Leonor y por Dimas y no se monta ningún dispositivo de vigilancia y seguimiento para contrastar lo recogido en esa conversación telefónica.

2. Dando por reproducido cuanto dijimos más arriba sobre la presunción de inocencia, añadiremos que la sentencia de instancia explicita con todo detenimiento la prueba de cargo de que se ha valido para concluir, -con observación de las reglas de la lógica- que participó el acusado, ahora recurrente-, en los hechos imputados. Y así señala que : "En cuanto al hermano de Carlos Manuel , el acusado Dimas , ha quedado acreditada su participación en la ilícita actividad entre otras razones, por las siguientes: se ha podido probar que desde Rumania Carlos Manuel llamó a Artemio y le dijo que si necesitaba algo llamase a su hermano Chillon en el teléfono antiguo, que era el que el le había dejado. Y en otra conversación Carlos Manuel llama a Dimas y le dice que si ese muchacho se pasa le dices que no le puedes dejar fiado, que si le pide 30, 40 o 50 que se lo dé, pero no prestado; también le dice que va a ir el hermano de Adriano ( Ceferino ) y que le diga que a 26, preguntándole Dimas que si con la cosa por delante (dineros) diciéndole Carlos Manuel que sí, que va a ir con unos 800 y que le haga la cuenta exacta, 800 a 26, que es 30 y medio; Dimas le dice que como va a pesarlo y le dice que vaya a casa de Leonor y coja la calculadora. En otra conversación de Carlos Manuel con Dimas le dice que cuando vaya el calvo rumano (refiriéndose a Artemio ), que él le ponga el precio que quiera, que el se lo hace a 2Ž5 (folio 360). Estando escuchando los teléfonos intervenidos los policías actuantes, oyen como una persona llama a medio día del 13 de abril a Carlos Manuel y se citan para las seis de la tarde en el pub Sumo en Playa Poniente de Motril, para efectuar una transacción de cocaína; y establecido el oportuno control policial de la zona por los agentes NUM018 y NUM020 , pudieron observar como a las 18 horas llegaba Carlos Manuel y su hermano Dimas a bordo del BMW, se bajan del mismo y llegan hasta el local donde saludan a una persona y ambos salen y dan una vuelta por el entorno del establecimiento como medida de seguridad, y Carlos Manuel y Dimas se entrevistan (folio 968) con el hombre que habían saludado primeramente y luego con otro al que Carlos Manuel entrega algo a cambio de dinero; ese algo, tras interceptar al comprador (testigo protegido NUM005 ) los agentes eran dos bolsitas de plástico conteniendo 5,6 gramos de cocaína. Al folio 1163 se pude leer como el testigo protegido, dijo que le había comprado a Carlos Manuel 100 euros por la cantidad que llevaba el envoltorio, que Carlos Manuel el Pajarero lo llevó a parte y le dijo que se quedase con los dos que le quedaban, que el anterior hombre se había quedado con ocho gramos. Y en el plenario dicho testigo dijo que es cierto que llevaba cocaína, que se la vendió Carlos Manuel " Pajarero " en el pub Sumo, que había otro muchacho con él, que estuvo con ellos dentro del coche, que a través de la mampara de protección reconoció a Carlos Manuel pero al otro muchacho no; pero este si fue reconocido perfectamente como se ha indicado por los agentes actuantes ; así el NUM018 dijo en la vista oral que vio llegar a los dos hermanos Carlos Manuel y Dimas al Pub Sumo, que Dimas parecía que vigilaba; que vio el pase de entrega de dinero y droga en el aparcamiento, que estaban juntos los dos hermanos, tanto con el primer individuo como con el segundo, y al ver la transacción se lo dijo a sus compañeros para que interceptaran al comprador."

Por lo tanto, es claro que el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por este último con su hermano Carlos Manuel , y reflejadas en los folios 359 y 360 de la causa, no impugnadas por el recurrente, indican claramente la implicación de éste en el tráfico de drogas por encargo de su hermano, y durante el tiempo en que éste se había desplazado a Rumania.

Y respecto del hecho ocurrido el día 13-4-2009, si bien el testigo protegido antes mencionado no reconoció al recurrente como la persona que acompañaba al acusado Carlos Manuel en el momento del suministro a aquel de la cocaína, si manifestó allí que Carlos Manuel "estaba con otro muchacho", pero fue el agente policial nº NUM018 -(CD 2ª hora, minuto 31 y ss)- el que, como señala la sentencia, dijo que el recurrente acompañaba a su hermano y que parecía que vigilaba, por lo que ha quedado así acreditada la intervención de aquel en este acto de suministro de droga al testigo protegido.

Se advierte, por lo tanto, la existencia de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Sonsoles :

QUINTO.- El primero y único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por inaplicación indebida el art 21.4, en relación con el art 21.6 CP .

1. La recurrente después de reconocer que en el acto de la vista negó, con absoluta falta de sinceridad, lo que había manifestado en Comisaría, insiste en la realidad de lo allí dicho, habiendo reconocido, por tanto, la infracción ante las autoridades y colaborado con las mismas, inculpando a Carlos Manuel , por lo cual insta que se le aplique la referida atenuante.

2. El actual alegato parece corresponder a una fase más de las incongruencias mantenidos a lo largo de la causa. La sentencia de instancia dedica su extenso fundamento de derecho quinto a tratar la circunstancia atenuante alegada por la hoy recurrente.Y, después de una profusa cita jurisprudencial, concluye que: "En el presente caso, , la procesada que confesó su infracción a las agentes de la autoridad y a la misma autoridad judicial, pese a que el procedimiento ya se había dirigido contra ella, en la vista oral ha negado sus declaraciones anteriores, esto es su confesión, y por tanto al no ser mantenida en el plenario no cabe ser tenida en cuenta, al no producirse los requisitos precisos para apreciar dicha atenuante de confesión ni reparación del daño como analógica, pues la procesada reconoce entera y claramente los hechos tras la declaración en la Comisaría de Policía y en la segunda declaración ante el Juzgado de Instrucción; pero en el plenario niega los mismos."

Realmente, como expresa la STS de 20-10-03 , entre los requisitos precisos para la estimación de la atenuante de confesión del hecho se halla el de que dicha confesión ha de hacerse antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, y en este caso la confesión de la recurrente se produjo al ser citada a Comisaría como consecuencia de los indicios que se desprendían de las conversaciones telefónicas intervenidas y que acreditaban que se estaba dedicando a la venta de estupefacientes, y al tomarle declaración por tales hechos en la causa que ya se estaba tramitando respecto de otros acusados en la misma (folios 1806-1807 del Tomo IV).

Esta circunstancia impide que pueda apreciarse la atenuante del art. 21.4ª, del Código Penal , por faltar el elemento temporal o cronológico.

Pero también es preciso que la confesión se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, requisito que falta en este caso por cuanto la confesión del hecho no ha sido reiterada en el acto del juicio oral.

En cualquier caso impuesta la pena a la recurrente en su límite mínimo, la atenuante pretendida carecería de practicidad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por las representaciones de los acusados Dª Sonsoles , D. Artemio , D. Dimas y D. Iván , haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN de los recursos interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de los acusados Dª Sonsoles , D. Artemio , D. Dimas y D. Iván , haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.