Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 185/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo: 185/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MAHON.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/2012

SENTENCIA Num. 12/13

DON ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 18 de Enero de 2013.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO JOSE TERRASA GARCIA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente Rollo núm. 185/2012, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 58/2012 dictada el de de por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mahón en el Procedimiento Abreviado nº 35/2012, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo Fallo dispone: 'Que debo condenar y condeno a Sixto Y Jose Carlos como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 (modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud) y 369.5º (notoria importancia)del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta mil euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo se decreta el comiso del vehículo intervenido marca Volkswagen, modelo Pasta, matrícula H-....-IQ e igualmente el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada(...)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sixto y por la representación procesal de Jose Carlos .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien interesó la desestimación de ambos recurso.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Sixto .

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Sixto se basa, sintetizadamente, en lo siguiente:

1º.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y art. 5 LOPJ .

El recurrente ha negado que tuviera conocimiento del contenido real de la droga, peso y ubicación así como que tuviera intención de colaborar en el tráfico de estupefacientes.

Es cierto que hubo promesa de entrega de 1.500 euros pero por el transporte del vehículo. La mera sospecha no es suficiente para su condena. Se combate el elemento subjetivo del injusto. Los datos expuestos por la sentencia no son suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2.- Subsidiariamente, se alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 61 y 15 del CP . Al no haber tomado parte el recurrente en los pactos y gestiones del acto ilícito, nos hallaríamos ante un supuesto de tentativa.

3.- Procede apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Interesa sean estimados los motivos de impugnación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar y dado que el recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe decirse que una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Por el recurrente no se expone en sus alegaciones que alguna de las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia.

TERCERO.-En segundo lugar, y dentro del epígrafe que el recurrente titula como infracción del principio de presunción de inocencia, combate la conclusión del Juez a quo sobre la existencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, el conocimiento de que transportaba la droga. Expone que no lo sabía y sólo tenía una mera sospecha que no es suficiente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

Al respecto, y afirmada esa 'sospecha' más con todos los motivos(hasta 6) que expresa el Juez a quo en el fundamento segundo de la combatida, ha de concluirse que el hoy recurrente sabía cual era el contenido del transporte que realizaba y su finalidad o por lo menos que estaba aceptando que el mismo pudiera contener droga, tratándose en este caso de un claro supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento, que viene a centrar la idea del dolo eventual en el agente que si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta las consecuencias de su ilícito actuar, pues como señalan las STS de 29 de enero de 1999 y 16 de octubre de 2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 12 de febrero y 3 de mayo de 2007 ; y en concreto la STS de 28 de febrero de 2007 que establece lo siguiente: 'quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS 941/2002 , 1583/2000 , 1637/99 ).

Por lo anterior el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Interesado en el recurso la aplicación de la tentativa, la Sala ha de rechazar íntegramente esta pretensión. En este sentido la STS 208/2004 de 12 de Febrero RJ 2004/27, remitiéndose a la STS 1592/03 de 25 de noviembre (RJ 2003/9464) recordaba que la doctrina de dicha Sala ( STS 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/1954 ) y 21 de junio de 1999 Nº 1000/1999 ( RJ 1999/5663) entre otras, señalaba la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 2354/2001 de 12 de diciembre ( RJ 2001/1290). Señalando la STS 11553-02 de 18 de septiembre (RJ 2002/ 9011) el criterio restrictivo seguido por la jurisprudencia de dicha Sala a la hora de admitir la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, por entender que constituye un delito de mera actividad en el que es difícil que cualquiera acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. Así mismo, la STS 796/ 2004 de 25 de junio reflejaba que se trata de un delito en el que el acto de tráfico o la introducción en circuito de transmisión es suficiente para la consumación.

En el caso que nos ocupa, la conducta del recurrente descrita en los hechos probados, realizando el transporte del vehículo en el que se hallaba la droga, desde Barcelona a Mahón, constituye un delito contra la salud pública, consumado, en el que la actuación de aquel no puede entenderse periférica, sino esencial en la trama del favorecimiento y promoción del consumo de estupefacientes, perpetrando actos nucleares del tipo penal.

En su virtud, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Finalmente el recurrente interesa la aplicación de la atenuante de toxifrenia al ser consumidor.

En primer lugar, no consta en los hechos probados de la sentencia tal circunstancia ni existe prueba alguna al respecto. Y, aunque se acreditara la circunstancia de ser consumidor, no por ello es de aplicación la atenuante pretendida. Al respecto el Juez a quo deniega la existencia de la atenuante en el Fundamento Sexto, sin que sus argumentos sean desvirtuados por las alegaciones del ahora recurrente. Al respecto, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo( STS 6 de julio de 2007 , STS de 18 de Abril de 2008 entre otras), se establecen cinco criterios generales en relación a esta atenuación:

a/ que el hecho de ser consumidor de drogas(o de las sustancias recogidas en el art. 20.2 CP ) no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna;

b/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia , a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión;

c/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaban profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;

d/ que para aplicar la atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.2 debe quedar acreditado que el acusado padecía una grave adicción a esas sustancias y que a causa de tal adición cometió el delito,

e/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 7 del artículo 21 del Código Penal .

En el presente supuesto, no concurren los requisitos exigidos por el art. 21 para la apreciación de la atenuante interesada. Es más, la mera alegación no es prueba de su existencia y tampoco, vía recurso, se aporta prueba alguna al respecto.

El motivo ha de ser desestimado y con ello, íntegramente el recurso del Sr. Sixto .

RECURSO DE D. Jose Carlos .

SEXTO.-Se alega por el Sr. Jose Carlos , como motivos del recurso, sintetizadamente:

1º.- Vulneración del principio de presunción de inocencia. Total inhabilidad de la ambigua declaración del coimputado en sede de instrucción como prueba de cargo contra el recurrente. Inexistencia de la más mínima corroboración periférica externa exigible.

Se combate la sentencia dictada por entender que la declaración del coimputado en sede de instrucción no es suficiente para condenar al ahora recurrente por cuanto el Sr. Sixto ha aclarado en el acto de Juicio Oral que el Sr. Jose Carlos le dejó el vehículo días antes y que no es la persona a la que se refirió en su declaración y dio datos que no constan en aquélla. Existen testigos que corroboran la versión del recurrente sobre que prestó el vehículo al Sr. Sixto días antes. La corroboración periférica a la que se refiere la sentencia es subjetiva y no objetiva.

2º.- Absoluta infracción del principio de presunción de inocencia. Grave infracción del derecho de defensa, grave infracción del derecho a un procedimiento contradictorio y con las garantías legales.

La sentencia declara probado que el recurrente realizó un doble fondo en su vehículo e introdujo la droga y esta afirmación está carente de prueba. Hechos que no aparecen en el escrito de acusación.

3º.- Infracción del art. 24 CE en todo su contenido. Lo único probado es que el recurrente prestó el vehículo al Sr. Sixto .

Interesa la revocación de la sentencia y la absolución del Sr. Jose Carlos .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEPTIMO.-Dado que se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, reiteramos lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

Expuesto lo anterior, y dado que lo que se alega es que la declaración del coimputado no reúne los requisitos de prueba de cargo, hemos de exponer que el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar por la valoración probatoria del Juez a quo y la que realiza el recurrente, alternativamente. Lo que ha de examinarse es la existencia, licitud y suficiencia de las pruebas valoradas por el Juez a quo, así como a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el Juez a quo proclama el juicio de autoría(en este sentido STS 24 de octubre de 2008 ).

Es reiterada y consolidada la doctrina jurisprudencial (V. gr. STS 16-7-03 ( RJ 2003, 6294) ) según la cual, en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia expresamente las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal (como ocurre en el presente caso); que haya intervenido en ellas el Juez de Instrucción, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ( LEG 1882, 16) , bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.

En el presente supuesto, el Juez a quo da mayor credibilidad a la versión dada por el coacusado Sixto en sede de instrucción expresando los motivos por los cuales entiende que la misma es la que ha de prevalecer. Siendo, además, que fue interrogado el Sr. Sixto sobre las contradicciones que aparecían ante la declaración que prestaba en el acto de Juicio oral. Es por ello que la elección del Juez a quo sobre la declaración prestada por Sixto en sede de instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada, en nada puede ser combatida, sin perjuicio del valor que esta declaración pueda tener como prueba de cargo.

Al respecto de la declaración de coimputado o coacusado, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de Octubre de 2005 ( RJ 2005, 8321) expone la siguiente doctrina que transcribimos por su claridad, por recoger la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto y por su relación con el caso enjuiciado:'...Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 142/2003 (Sala Segunda), de 14 julio ( RTC 2003, 142) , para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar ( STC 125/2002, de 20 de mayo ( RTC 2002, 125) , F. 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, de 29 de septiembre ( RTC 1997, 153) , F. 6; 49/1998, de 2 de marzo ( RTC 1998, 49) , F. 5; 115/1998, de 1 de junio ( RTC 1998, 115) , F. 5; 68/2001, de 17 de marzo ( RTC 2001, 68) , F. 5 b ); 182/2001, de 17 de septiembre ( RTC 2001, 182) , F. 6; 2/2002, de 14 de enero ( RTC 2002, 2) , F. 6; 57/2002, de 11 de marzo ( RTC 2002, 57) , F. 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 ( TEDH 1993, 7) , caso Funke c. Francia , § 44), la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) , que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa.

Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente, en la STC 233/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002, 233) , F. 3 . Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras, SSTC 181/2002, de 14 de octubre ( RTC 2002, 181) , F. 3 , y 207/2002, de 11 de noviembre ( RTC 2002, 207) , F. 2 , entre las últimas).

Por nuestra parte, hemos dicho ( SSTS 23/2003, de 21 de enero ( RJ 2003 , 1128 ) , y 413/2003, de 21 de marzo ( RJ 2003, 2673) ), que los rasgos que la definen son:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.

En el presente supuesto, el Juez a quo establece hasta 5 elementos corroboradores de la declaración de Sixto de la que deduce la autoría del ahora recurrente, todo ello en su fundamento de Derecho tercero. Y estos datos no son, como pretende el recurrente, subjetivos. Así, al ahora recurrente le conocen como Nota , por lo que es un dato objetivo no controvertido; la descripción de la persona que le entrega el vehículo realizada por Sixto coincide con la de Jose Carlos , sin que se discuta esta coincidencia establecida en la sentencia y sin que sea relevante la ausencia del dato de la edad; que el recurrente es titular de un Nissan Micra al que se refiere Sixto ; que el vehículo intervenido se lo prestó el Sr. Jose Carlos cuya propiedad se le atribuye sin que sea controvertida. Lo anterior, son elementos corroboradores suficientes que, unido a la declaración del Sr. Sixto así como el hallazgo en el interior de dicho vehículo de la droga intervenida, suponen prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

Y a lo anterior no obsta la conclusión alcanzada por el Juez a quo de que fue el recurrente quien realizó el doble fondo en el vehículo intervenido porque, de un lado, aunque en el escrito de acusación no se establezca, no añade gravedad alguna a la acción realizada por el ahora recurrente y, de otro lado, se trata de una deducción lógica del resto de pruebas practicadas en el acto de juicio oral y de su valoración que la Sala entiendo plenamente racional.

En virtud de lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sixto y por la representación procesal de D. Jose Carlos ,contra la Sentencia nº 58/2012 dictada el de de por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mahón en el Procedimiento Abreviado nº 35/2012, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.