Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 250/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de BALEARES

Sección Segunda

Rollo Apelación Núm. 250/2012

Autos de Procedimiento Abreviado Núm. 559/2009

Procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma

SENTENCIA NÚM. 12 / 2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.

Magistrados:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Dª. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 23 de enero de 2013.

VISTOante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 250/2012, dimanante de los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 559/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Palma de Mallorca, seguidos por la presunta comisión de un delito contra la ordenación del territorio , al haber sido interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Jaume Monserrat, que actúa en nombre y representación de Segismundo , que ha contado con la oposición del Ministerio Fiscal, el cual interesa la confirmación de la combatida, habiendo correspondido la ponencia del asunto por turno de reparto, para expresar la opinión de esta Sala, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.-Con fecha 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma de Mallorca, recayó sentencia 510/2011, cuyo fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Segismundo como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el sector de la construcción y multa de quince meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Pago de la mitad de las costas.

En materia de responsabilidad civil, procede la demolición de la obra, reponiendo la finca a su estado inicial con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Palma, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria o de ser la misma imposible, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del acusado por la Administración, todo bajo supervisión judicial en fase de ejecutoria. Se apercibe al acusado de que deberá abstenerse de realizar cualquier negocio jurídico sobre la parcela que tenga por objeto jurídico impedir o dificultar la ejecución de esta sentencia, so pena de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Que debo absolver y absuelvo a Abel como autor de un delito contra la ordenación del territorio por el que venía acusado, al estimar la prescripción del delito, declarando de oficio la mitad de las costas'.

segundo.-En la tramitación del presente se ha observado lo prescrito en los artículos 790 siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hacemos nuestros y declaramos probados, en esencia, los propios de la resolución combatida:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Segismundo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1952, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado a resultas de la presente causa, es propietario de la parcela con referencia catastral rústica NUM001 , ubicada en la parcelación ilegal de CaŽn Borrás, en Palma, zona declarada como suelo rústico, zona de régimen especial 53-03.

El acusado, en calidad de propietario, por cuenta propia y a su costa, ha venido realizando desde fecha indeterminada anterior a marzo de 2002 y hasta fecha no determinada anterior a 8 de marzo de 2006, actividades constructivas y de edificación en tal propiedad, careciendo absolutamente de las licencias o permisos municipales pertinentes y contraviniendo lo dispuesto en la normativa reguladora correspondiente. En tales actividades fue auxiliado por el también acusado Abel , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 1959, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad de la que no ha estado privado a resultas de la presente causa, que en tanto que apoderado general de la empresa CONSTRUCCIONES SEMOZA, S.L., y utilizando los medios materiales y personales de ésta, realizó materialmente las tareas edificatorias de estructura y cerramiento bajo las órdenes del propietario que posteriormente continuó por su cuenta la obra hasta su finalización. Así, en fecha de 20 de marzo de 2002, se constató por el celador municipal que se estaba realizando una construcción de un forjado sanitario a unos 80 centímetros del terreno natural, de una superficie en planta de unos cien metros cuadrados, con vigas presentadas y bovedilla de hormigón incluida capa de compresión, se estaban levantando paredes estructurales a base de muros de carga de bloque de hormigón en una superficie aproximada de 110 metros cuadrados y colocándose vigas presentadas para la construcción de un forjado de techo en planta baja. Esta inspección que dio lugar a la incoación del procedimiento administrativo 2002/194 del Excelentísimo Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en cuyo seno, en fecha de 29 de septiembre de 2003 se acordó la demolición de las obras ilegalmente construidas. En fecha 8 de marzo de 2006, una nueva inspección del celador puso de manifiesto que la construcción destinada a vivienda estaba totalmente finalizada, constando la obra de dos viviendas adosadas de unos 160 m2 cada una.

El instructor del expediente resolvió que se debía requerir al acusado para que retirara o procediera a la demolición de la construcción, habiéndose acordado en fecha 29 de septiembre de 2003, acogiendo la propuesta de resolución del instructor y acordando la demolición, siendo notificado de ello Segismundo en fecha 17 de noviembre de 2003, interponiendo recurso de alzada en fecha 13 de enero de 2004, que se desestimó en fecha 4 de mayo de 2004 y que se notificó en fecha 17 de junio de 2004, sin que en las alegaciones presentadas conste que se argumentara que la obra había sido finalizada - folios 58 a 60 y 69 -.

La obra indicada no ha sido legalizada hasta la fecha, al no haberse aprobado el Plan Especial correspondiente a la zona de CŽan Borrás, habiéndose remitido a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia únicamente el expediente 2002/194, habiendo recaído orden de demolición tanto en el expediente citado como en el 2006/163, no siendo susceptibles de legalización al haberse construido dos viviendas adosadas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte recurrente la prescripción del delito en relación a su principal, infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo del artículo 319.2 del Código Penal , del artículo 14.3 del mismo Cuerpo Legal toda vez que entiende incurrió el mismo en error invencible de prohibición y violación del principio de igualdad formal consagrado en el artículo 14 de la Constitución así como inviabilidad de la acción de responsabilidad civil entablada.

Entiende prescrito el delito al haber transcurrido el plazo de tres años previsto al efecto en el artículo 131.1 del Código Penal - redacción vigente a la fecha de los hechos - en el período comprendido entre que concluyeron las obra antes del 22 de mayo de 2004 y el Auto de incoación de previas e imputación de Segismundo de 22 de mayo de 2007, siendo así que para el constructor Abel se declaró prescrito el delito tras declara probado que el levantamiento de la estructura y cerramientos se había realizado en el año 2003.

También aduce, indebida aplicación del tipo del artículo 319.2 del Código Penal en tanto que norma penal en blanco a integrar en lo que al concepto de 'edificación no autorizable' concierne, mediante la normativa urbanística de aplicación, es decir, conforme al artículo 240 del Texto Refundido de Normas Urbanísiticas del PGOU de Palma aprobadas el 4 de septiembre de 2006 (BOIB nº 170, de 30 de diciembre de 2006), obrando en este sentido al folio 103 del proceso certificación expedida por el Ayuntamiento de Palma acreditativa de la información favorable, con prescripciones, sobre el Proyecto de Plan Especial de Suelo Rústico de Can Borrás, por lo que aunque a la fecha del levantamiento de la construcción se estaba ante un tipo específico de suelo rústico común y, por tanto, no urbanizable, en ningún precepto se afirma que esas construcciones realizadas tras la entrada en vigor del PGOU de 1999, no puedan ser legalizables incorporándolas a un Plan Especial toda vez que la edificación en cuestión se halla en un núcleo poblacional resultado de un proceso de colonización territorial, con una vía asfaltada y números de policía en cada vivienda y con servicios municipales tales como recogida de basura, de suministro de electricidad y se paga IBI; Plan Especial de la zona, que ya se había puesto en marcha en el año 2001, cuando el señor Segismundo y su esposa adquirieron el solar sobre el cual fue levantada la edificación, con el auxilio de la Federación de Parcelistas de las Islas Baleares (y más concretamente de su Presidente Don Sergio , contratado eventual del Ayuntamiento de Palma, como asesor de Zona) y cuya autorizabilidad es más que evidente con la entrada en vigor del Decreto-Ley 2/2012, de 17 de febrero, por lo que - continúa diciendo el recurrente- vulnera la sentencia recurrida el principio de intervención mínima que debe regir en la aplicación del Derecho Penal.

Entiende de otra parte infringido el artículo 14 de la Constitución Española donde queda consagrado el principio de igualdad formal ante la Ley, por cuando de los nueve expedientes que fueron incoados a edificaciones levantadas en la zona por el Área de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Palma, tan sólo dos, acabaron en sanción y únicamente el del recurrente remitido a Fiscalía, encontrándose en cualquier caso el recurrente ante un error invencible de prohibición del artículo 14.3 del Código Penal , por tratase de persona que carece de estudios y actuó en la creencia de que el asesoramiento que la Federación de Parcelistas de Baleares le estaba proporcionando, era certero.

Para sostener por último, con estricto carácter subsidiario, el incorrecto planteamiento de la acción de la acción de responsabilidad civil entablada toda vez que la misma no ha sido dirigida contra los dos titulares de la sociedad de gananciales propietaria de la vivienda, esto es, el recurrente y su esposa, Doña Apolonia , como es de ver en la escritura pública que figura como documento núm. 9 de los aportados por la defensa en el acto de juicio, acreditativa de que el solar sobre el cual fue levantada la misma fue adquirido para la sociedad de gananciales de la ambos son titulares, pasando a serlo también los dos de las referidas viviendas por accesión, es decir, se condena al señor Segismundo a que reponga la finca a su estado inicial procediendo a demoler lo ilícitamente construido a pesar de no haberse practicado prueba alguna acerca de la pretendida condición de propietario de la finca en cuestión.

SEGUNDO.-Argumentos los anteriores con los que no podemos concordar, tras realizar un nuevo análisis y estudio de lo actuado, que nos ha permitido constatar la razonabilidad de los términos en los que se pronuncia la impugnada la cual resuelve de modo negativo la cuestión previa planteada al inicio de las sesiones del plenario por parte de la defensa en relación a la prescripción del delito. Así las cosas, consideramos no ha prescrito el delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal por el cual ha sido condenado en la instancia el señor Segismundo toda vez que, no acreditó que las obras de referencia finalizaran con anterioridad al año 2002, tesis que fue la mantenida por el mismo en juicio. Y es que, la prueba articulada por la defensa en orden a acreditar tal extremo consistente -en las manifestaciones realizadas por el denunciante en el escrito de su denuncia, -la testifical de Lorena , -la certificación de una fotografía aérea de la cubierta de la edificación correspondiente al mes de agosto de 2002 y -una serie de facturas de puertas y ventanas supuestamente instaladas en la obra en cuestión, quedó contrarrestada mediante la documental también obrante al proceso reveladora de que, en agosto de 2002, a las dos viviendas adosadas en cuestión aún no estaban finalizadas, como se puede apreciar mediante el estudio comparativo de aquélla fotografía aérea con otra obrante al folio 75 que data de marzo de 2006 y con las del año 2011, incorporadas por la propia defensa en el acto del juicio, así como, mediante los justificantes de pago de la tramitación de las Cédulas de habitabilidad de las referidas viviendas y el correspondiente alta en GESA nada más y nada menos que del año 2007, no aportando suministros eléctricos sino hasta los años 2009 y 2011, encontrándonos por tanto ante datos extraídos de la documental que, tras ser incorporada correctamente en el plenario, corroboran la versión de los hechos ofrecida por el denunciante el cual siempre sostuvo que las susodichas edificaciones no finalizaron sino hasta finales del año 2005 o principios de 2006, fecha en la cual tal extremo fue constatado por el propio celador municipal de obras del Ayuntamiento de Palma, en los términos referidos en el documento que obra al folio 75 de las actuaciones, por todo lo cual no podemos concluir más que en igual sentido que lo hiciera la juzgadora de instancia, esto es, que no transcurrieron los tres años exigidos en el Código Penal al efecto entre las fechas de conclusión definitiva de las obras y la de interposición de la denuncia contra el encausado, atendida la redacción del artículo 131 del Código Penal así como su interpretación jurisprudencial anterior a la reforma operada en dicho texto normativo mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Disentimos igualmente de los argumentos del apelante cuando sostiene que los hechos enjuiciados no son susceptibles de ser subsumidos en la norma penal en blanco del artículo 319.2 del Código Penal , la cual debe ser integrada con la normativa urbanística de aplicación en la zona donde se encuentre 'la edificación no autorizable', siendo así que en el presente caso, dice, el Ayuntamiento de Palma está obligado a legalizar la edificación de Autos tras las entrada en vigor del Decreto Ley 2/2012, de 17 de febrero, y decimos que discrepamos tal razonamiento por cuanto la concurrencia de normativa legal debe ser analizada en el momento de ejecutar la edificación, y no con posterioridad, pudiendo afirmar que en el presente incurrió en el tipo penal de referencia tras quedar acreditado, sin dudas, a tenor de los informes unidos a las actuaciones y demás pruebas practicadas en plenario, que las dos vivienda adosadas no eran autorizables conforme a la legislación y planeamiento vigentes en aquél momento no existiendo pues Ley ni norma local que dotase cobertura legal a la edificación de referencia cuya autorización precisaría de la previa aprobación de un Plan Especial para la zona de CŽan Borrás, la cual aún a día de la fecha no se ha producido, existiendo únicamente informe favorable de la entidad local al respecto.

De otra parte, ninguna actividad probatoria se detecta haya sido intentada por la defensa tendente a acreditar el error aducido, lejos de lo cual obra en el proceso expediente administrativo sancionador instado por el Ayuntamiento de Palma en el año 2003 que concluyó con el decreto de una orden de demolición de las obras, así como, escrito de alegaciones con asesoramiento Letrado del encartado en dicho expediente, pese a lo cual el señor Segismundo continuó realizando actividades de construcción en las susodichas viviendas hasta finalizarlas a principios del año 2006 -folio 75 -, desoyendo a la autoridad administrativa, siendo doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que, no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como, de instrucción y asesoramiento del mismo. En igual sentido, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error tampoco de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que, cualquiera sabe que están prohibidas y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( STS 29 de noviembre de 1994 , de 17 de abril de 1995 y núm. 142/2000 , de 28 de enero).

Y por lo que se refiere a la vulneración mediante la presente condena del principio de igualdad formal del encausado por el hecho de existir más edificaciones en la zona de C`an Borrás, debemos acudir a la doctrina del T.C. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 23.10.2006 y de 24.7.2006 ) según la cual 'la no persecución de quien haya realizado las mismas conductas delictivas que al recurrente se le imputan, no supone que éste no haya de ser perseguido, quedando exonerado de responsabilidad penal, a lo que hemos de añadir, que la solución no habría que situarla en pasar por alto este tipo de conductas, sino, cuestionada la actuación de la Administración, pedir explicaciones del por qué no se ha actuado igual con anterioridad, denunciando o tramitando los correspondientes expedientes administrativos que autorizarían medidas tan radicales como la demolición. En definitiva, la existencia de otras edificaciones en las inmediaciones por tanto en nada puede decirse aquí que supongan un ataque al principio de igualdad', máxime cuando no se nos aportan elementos que nos permitan realizar el correspondiente juicio comparativo, , para poder aplicar la doctrina mantenida al respecto por el Tribunal Supremo, según la cual, 'para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la ley se requiere que las resoluciones (todas ellas judiciales) que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial ( SS.T.C. 134/1991, de 17 de junio ; 183/1991, de 30 de septiembre , entre otras), junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio. Se trata, en fin, de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia, así como de establecer diferencias tomando en consideración no criterios generales, sino circunstancias personales o sociales de las partes que no debieran haberse considerado. Por otra parte, ni el principio de igualdad, ni su configuración como derecho subjetivo, permiten asegurar un tratamiento idéntico, uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el repetido principio ha de hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos como expone la STC 104/1996 ' ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 801/2008, de 26 de noviembre ).

Por último, defiende el apelante la improcedencia de la demolición acordada en sede de responsabilidad civil ex delicto toda vez que no ha sido llamada al proceso la esposa del encausado, a la sazón copropietaria de la edificación en cuestión por pertenecer las viviendas a la sociedad de gananciales integrada por ambos, constituyendo éste un motivo del recurso que también debe decaer, atendida la naturaleza de la medida acordada mediante la cual se pretende el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada que mal casa con el surgimiento de derechos de actos antijurídicos, de los cuales es impensable no tuviera conocimiento la esposa del recurrente al afectar la contienda, que duró varios años, a la que finalmente acabó convirtiéndose en la vivienda habitual del matrimonio y que motivó, primero, la tramitación de un expediente administrativo sancionador y, más tarde, un proceso penal, en el curso de los cuales ninguna referencia se hizo a los derechos de la esposa sobre las dos viviendas sino, ex novo, en trámite de recurso de apelación y, por ende, de forma extemporánea, aún cuando debe presumirse que el acusado al oponerse a la demolición lo hizo tanto en nombre propio como en beneficio y representación de la sociedad de gananciales, en relación como decíamos a dos edificaciones cuya legalización aún a día de la fecha continúa sin ser posible, ni se prevé que pueda serlo en un plazo de tiempo razonable por cuanto la tramitación del Plan Especial que permitiría urbanizar en el suelo donde se encuentran las mismas aún se encuentra en ciernes y ello, sin perjuicio de que si llegado el trámite de ejecución de sentencia, el referido Plan Especial hubiese sido aprobado por la autoridad competente, deviniendo entonces legalizable la edificación de marras, sin que haya sido llevada a cabo hasta ese momento la demolición del mismo, se inste por el condenado la revisión de la medida.

Dicho lo cual, consta ahora en el proceso la desatención de un primer requerimiento de demolición en vía administrativa, siendo así que el Tribunal Supremo tiene dicho que 'la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 529/2012, de 21 de junio ).

SEGUNDO.-No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas procesales por la intrascendencia del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha decidido

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Jaume Monserrat, en nombre y representación de Segismundo , contra la sentencia nº 510/2011, dictada de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma de Mallorca , en los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 559/2009, de los que dimana el presente Rollo y, en consecuencia, CONFIRMARla sentencia impugnada, sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-