Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 295/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 295/2012-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 266/2011.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 DE GRANOLLERS.

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de enero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 295/2012- E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 288/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por un delito contra la seguridad vial, dos delitos de homicidio por imprudencia grave y un delito de omisión del deber de socorro contra don Santos , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Santos , como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 380.2 del Código Penal en concurso especial con dos delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo de seis años, así como al pago de las costas que se hayan originado en el presente proceso, incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Santos como autor criminalmente responsable de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Victoria Valcárcel Gil, en representación del acusado don Santos . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, ejercida por don Marco Antonio y don Cipriano , partes ambas que lo impugnaron. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados como probados en la sentencia apelada, a excepción de las expresiones '...y sintiéndose el acusado perseguido por éste último...' y '...ni disposición para prestarles auxilio en la medida de su posibilidades', que se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación plantado por la representación de don Santos se desarrolla en tres apartados que a efectos de una mejor sistemática pueden ser sintetizados en dos motivos de impugnación: Inexistencia del delito de omisión del deber de socorro por falta de prueba de los hechos que lo integrarían o, en su defecto, por irrelevancia jurídico-penal de los hechos que la sentencia califica como tal delito; y, en segundo lugar, exceso en la pena impuesta derivado de la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño.

Centrados los motivos de impugnación y entrando en el primero de ellos, la defensa del acusado considera, de una parte, que la sentencia yerra cuando asienta como hecho probado que don Santos se marchó del lugar a sabiendas de la situación de las dos víctimas del accidente y que solo volvió al mismo cuando se sintió descubierto por un testigo que le persiguió; y, de otra parte, que aunque no fuera así, no concurrirían los presupuestos de aplicación del delito de omisión del deber de socorro, porque las víctimas fueron atendidas inmediatamente después del accidente por otras personas y, además, el acusado se hallaba en estado de shock.

El delito de omisión del deber de socorro se halla descrito y sancionado en el art. 195 del Código Penal , en los siguientes términos:

'1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.

2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.

3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.'

Según la jurisprudencia más consolidada (v.gr, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2000 ), la apreciación de este delito requiere de la presencia de los siguientes presupuestos: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 , después de efectuar un repaso de la doctrina legal relativa a este delito ( STS de 19 de enero de 2000 , 16 de mayo de 2002 , 11 de noviembre de 2004 , concluye lo siguiente: 'Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunque in casuel auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después, o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta sería sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalísimo de quien causó el accidente. Sólo se excluiría su punición si ya se ha cerciorado de que las víctimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008 , de 28 de enero: 'En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir').

Estas consideraciones podrían llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situación de peligro, se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboración en la atención de las víctimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulneraría el deber específico e indelegable de solidaridad que constituiría más que el núcleo de la tipicidad aplicada, el título de imputación. Lo protegido sería el derecho a ser asistido.

No obstante tal conclusión en este caso ha de ser atemperada. Pudiendo ratificarse en sus líneas maestras la jurisprudencia que se ha citado en relación a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las víctimas en ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar si in casu era exigible otra conducta y qué aportación efectiva ofrecía su presencia. Hay que seguir proclamando desde luego, que la concurrencia de terceros no excluye en un primer momento el deber de auxilio. Pero cuando se está en un sitio tan concurrido como el escenario del accidente; cuando el responsable del hecho extrae de esa consideración la certeza de que no va a faltar el rápido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las víctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada; y, además puede intuir razonablemente que su aportación no sólo iba a resultar irrelevante, sino que además podía verse anulada por una instintiva reacción contra él de algunos de los presentes, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha, máxime cuando de fondo late la posibilidad de que en efecto la detención en la próxima comisaría de policía no fuera algo meramente inevitable, sino una decisión autónoma tras ese primer instante en que no se puede reclamar mayor reflexión. En este caso, pues, la conducta no llega a cubrir todas las exigencias del tipo del art. 195.3; no ya porque la omisión de auxilio por el autor fuese inocua para la vida o salud de las víctimas (lo que no es decisivo), sino por su más que probables percepciones subjetivas fundadas.'

La proyección de las premisas normativas expuestas sobre el caso analizado conduce a la estimación del recurso. La prueba practicada en el juicio oral, la única, junto con la preconstituida, apta para destruir el derecho a la presunción de inocencia, no permite concluir que el acusado se ausentara del lugar de los hechos con la intención firme y definitiva de incumplir la obligación jurídica de asistir a sus víctimas. La sentencia de instancia deduce tal voluntad de la marcha del acusado tras el impacto, de la circunstancia de que solo volviera tras verse perseguido y de que una vez en el lugar de los hechos mantuvo una actitud despreocupada respecto de los lesionados. Sin embargo, uno de los testigos, el amigo que le acompañaba, ha manifestado que siguieron rodando aturdidos por el impacto, que vieron que otras personas acudían en auxilio de los dos ocupantes del ciclomotor y que cuando reaccionaron dieron la vuelta en el único sitio en el que pudieron hacerlo sin riesgo, volviendo al lugar del accidente, donde el mismo testigo intentó tranquilizar al chico lesionado (extremo acreditado por el segundo testigo presencial, sr. Juan Carlos ), mientras el acusado se hallaba cerca de él y, por tanto, de las víctimas, a la espera de la llegada de los servicios médicos. Por su parte, don Juan Carlos , el testigo de mayor relevancia por su directa visión de los hechos y por no manifestar especial simpatía hacia el acusado, no ha afirmado que éste volviera al lugar de los hechos por verse perseguido, porque admite que no sabe si el sr. Santos pudo escuchar desde dentro de su coche los improperios que le dirigía y declara que no recuerda haberle hecho señales luminosas o acústicas para que se parara. Sí dice que el Ford Focus del acusado se introdujo en la urbanización contigua a la carretera, que en un momento dado se paró y que su conductor sacó la cabeza por la ventanilla, tras lo cual seguidamente dio la vuelta y regresó al lugar del accidente, parando el coche a 20 metros de éste y saliendo del coche tanto el conductor como el ocupante, siendo entonces cuando el testigo le recriminó su actuación. De hecho, el sr. Juan Carlos ha manifestado que el sr. Santos 'se quedó blanco' al cerciorarse de lo sucedido. Por tanto, no cabe descartar que el acusado, tras un primer momento de vacilación, decidiera por propia voluntad volver al lugar de los hechos. Las manifestaciones de los agentes del Cos de mossos d'Esquadra en relación con lo al llegar les dijo el sr. Juan Carlos carecen de eficacia probatoria, porque, siendo testimonios de referencia, no pueden prevalecer sobre lo dicho en juicio por el testigo que fue su fuente.

En definitiva, no aparecen nítidamente definidos los presupuestos del delito y, en particular, el dolo intención de infringir el deber jurídico de prestar la ayuda posible. Es cierto que el hecho de que otras personas (los conductores y ocupantes de los vehículos que rodaban detrás, a los que hace alusión el testigo sr. Juan Carlos , así como quienes deambulaban por la urbanización) pudieran atender a los lesionados no elimina el deber de asistencia que recae sobre el causante del daño, en particular cuando es jurídicamente responsable del mismo; y también es cierto que el acusado se alejó más de 250 metros del lugar del siniestro. Pero también es verdad que poco después decidió regresar a punto en que se produjo la colisión, estando en condiciones de atender a las víctimas, si bien ya otras personas se hacían cargo de lo poco que pudo hacerse hasta la llegada de las ambulancias. Y parece (declaración del mosso nº NUM000 ) que tampoco se le permitió acercarse a los lesionados. No consta con precisión el tiempo transcurrido entre el impacto y el retorno del acusado, pero debió ser breve, porque el testigo sr. Juan Carlos no relata que el Ford Focus se detuviera antes de dar la vuelta a unos 266 metros de distancia; y, además (mosso nº NUM001 ), los agentes llegaron a los dos o tres minutos de recibir el aviso y para entonces el acusado ya estaba en el lugar. Por último, el hecho de que el acusado mostrara más preocupación por su coche que por los lesionados, a pesar de la gravedad del impacto, que acabó causando la muerte de los dos ocupantes del ciclomotor, y a pesar también de la gravísima negligencia en que incurrió, no denota sino una grave alteración de la escala de valores (acaso propiciada por la influencia del consumo de bebidas alcohólicas demostrado por las pruebas de impregnación alcohólica y por los síntomas que presentaba), censurable en el terreno moral, pero no constitutivo por sí de delito, puesto que en ese momento ya se prestaba a los heridos la asistencia posible. Por todo ello, el motivo debe ser estimado y el acusado absuelto del delito de omisión del deber de socorro que le imputaba la acusación particular.

SEGUNDO. El segundo motivo de apelación censura la inaplicación de la atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño. El recurrente reconoce la facultad del juzgador de valorar las circunstancias del delito y las personales del acusado para fijar la pena conforme a su prudente arbitrio, pero entiende que debe apreciarse la atenuante de reparación del daño y aplicar la pena en la mitad inferior, en atención al hecho de que la compañía aseguradora del vehículo indemnizó a los perjudicados, habiendo renunciado éstos al ejercicio de las acciones civiles.

El motivo no puede prosperar, porque es doctrina asentada del Tribunal Supremo que la atenuante de reparación del daño, si bien persigue favorecer la satisfacción del perjudicado, requiere una actividad positiva del acusado, que se erige así en fundamento de la atenuación, y en el caso dado el pago ha sido efectuado por la compañía aseguradora del vehículo en cumplimiento de un deber legal derivado de la suscripción de un seguro obligatorio, sin que el acusado haya tenido intervención alguna en dicho pago. En este sentido, la sentencia del TS de 23 de marzo de 2004 significa: 'Establece el art. 21.5ª del Código Penal como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Al respecto, debe señalarse que la atenuante que nos ocupa es ciertamente aplicable, siempre y cuando la conducta descrita no constituya una obligación 'ex lege' (deber de socorro de una víctima de accidente) o resulte incorporada al tipo penal como subtipo atenuado, en cuyo caso la trascendencia penológica viene contemplada ya en la norma penal. Es de todo punto lógico que para que pueda apreciarse la atenuante de autos ha de concurrir un proceder personal del sujeto activo del delito, en tanto que su aplicación no se puede hacer depender del cumplimiento, por parte de una compañía aseguradora de responsabilidades civiles, de sus obligaciones contractuales, pues lo normal y esperado es que concurra tal cumplimiento, siendo lo anómalo precisamente el incumplimiento. De no entenderse así entraríamos en un automatismo ciertamente paradójico, donde la consecuencia de un simple cumplimiento obligacional-contractual implicaría la apreciación de la atenuante ex art. 21.5 del Código Penal , circunstancia totalmente ajena al espíritu de la norma.'

En similar sentido se han pronunciado diversas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, siendo exponentes de ello las sentencias de la Secc. 2ª de 19 de abril de 2007 , Secc. 7ª de 24 de julio de 2007 ó Secc. 10ª de cuatro de marzo de 2011 .

TERCERO. La parcial estimación del recurso comporta que no proceda la imposición de las costas causadas en esta instancia y que deban declararse de oficio las causadas en primera instancia por la imputación del delito de omisión de socorro.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Santos contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha sentencia en el único aspecto de absolver al acusado del delito de omisión del deber de socorro del que había sido acusado, declarando de oficio las costas originadas en la instancia por la imputación de este delito y manteniendo el resto de los pronunciamientos de las sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.