Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 51/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 51/2012

Procedimiento Abreviado nº 45/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón

SENTENCIA Nº 12

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a once de enero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 45 de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón y seguida por un delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel , con DNI NUM000 , hijo de Mauricio y Filomena , nacido en Vilavella (Castellón) el día NUM001 de 1965, y con domicilio en PASAJE000 nº NUM002 , de Vall d'Alba (Castellón); cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Diego Montañés Lozano, y el referido acusado, representado por la Procuradora Dª. Francisca Toribio Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. María Dolores González Palomar, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 9 de enero de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida como Procedimiento Abreviado 45/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, practicándose las pruebas que fueron propuestas y declaradas pertinentes, en concreto interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en la redacción dada por LO 5/2010 por ser más beneficiosa para el acusado, y acusando como responsable criminalmente del mencionado delito, en concepto de autor, a dicho acusado Jesús Manuel , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22.8 CP , solicitó que se le condenara a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos ochenta euros, así como decomiso de la droga según lo establecido en los arts. 374 y 127 CP , en relación con el art. 338 LECrim , más las costas procesales.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó el dictado de una sentencia absolutoria, y para el caso de condena se tuviera en cuenta la atenuante de drogadicción.

El acusado, Jesús Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública a cinco años de prisión mediante sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Supremo , se encontraba sobre las 03:20 horas del día 11 de septiembre de 2010 ocupando el asiento del conductor del Audi A4 matrícula ....-GYQ de su propiedad, estacionado frente al Pub Montana, en la parte derecha de la Avenida Villafranca de la localidad de Vall d'Alba, cuando entregó a otra persona mayor de edad que estaba sentada en el asiento del copiloto una bolsita conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína a cambio de la cual recibió un billete de cincuenta euros. En dicho automóvil el acusado guardaba en una bandeja sita debajo del volante una bolsa de plástico transparente conteniendo a su vez en su interior otras ocho bolsitas de plástico blanco que contenían cocaína., con un peso neto de 0'33 gramos al 2'36% y 5'95 gramos al 25'7% de pureza, cuya sustancia, destinada al tráfico, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 199'22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta o tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren los elementos que configuran el expresado delito, consistente en este caso en la venta de una sustancia que causa grave daño a la salud, está sujeta al control internacional de drogas tóxicas y es de circulación prohibida en España, como es la cocaína.

El Tribunal ha tenido en consideración como pruebas de cargo, la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la incautación de la droga y el dinero, así como el informe analítico, no impugnado, realizado por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana.

1.-Aunque el acusado niega haber vendido una papelina de cocaína a quien ocupaba el asiendo del copiloto y también éste en el acto del juicio, como ya hiciera ante el Juez de Instrucción, negó la venta, la realidad de la transacción ha quedado acreditado por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 , quienes fueron coincidentes en manifestar que cuando se encontraban realizando labores de vigilancia propias de su función profesional, a su paso por la Avda Villafranca de la localidad de Vall d'Alba observaron un vehículo marca Audi estacionado frente al Pub Montana y tras aproximarse al mismo, hasta situarse a su altura, junto a la ventanilla del conductor, presenciaron cómo entregaba este último al copiloto una bolsita a cambio de un billete de dinero y cómo al percatarse de la presencia policial realizaban movimientos sospechosos, como ocultando algo. Ante ello procedieron a la identificación de los tres ocupantes del vehículo, resultando ser el acusado Jesús Manuel como conductor y propietario del citado automóvil, el copiloto Rodrigo y Carlos Francisco que ocupaba el asiento posterior, y en el registro efectuado después hallaron debajo del volante ocho bolsitas, que el mismo acusado reconoció que se trataba de cocaína aunque dijo que eran solo cuatro bolsitas que las había adquirido para consumo propio y también compartido ya que en ese momento estaban 'dentro del coche consumiendo los tres'.Asimismo hallaron en el interior del zapato derecho de Rodrigo otra bolsita de las mismas características que las anteriores así como un billete de 50 euros en el bolsillo derecho del pantalón del acusado, además de 280 euros que llevaba en la cartera, afirmando en ese sentido el agente NUM004 'sí, sí, era un billete, seguro,...yo vi un billete entregarse y comprobamos después que había un billete de 50 euros que lo llevaba en el bolsillo derecho', para añadir a continuación que el acusado 'llevaba más dinero en la cartera,...280 euros, casi todo en billetes de 50'.

Prueba directa e incontestable que hace decaer la presunción de inocencia y que consiste en el hecho objetivo del hallazgo de la sustancia estupefaciente y dinero relacionado con la venta de dicha droga, así como en la declaración de los citados funcionarios policiales que en el juicio oral, cumpliendo todas las garantías de publicidad, contradicción e inmediación, describieron con claridad el momento del referido intercambio, ofreciendo dicho testimonio contundencia y ausencia de contradicción propias de quien relata lo realmente acontecido. Y frente a ello, el acusado, si bien trata de justificar un consumo compartido, diciendo que en aquel momento estaban los tres ocupantes consumiendo cocaína en el interior del coche, circulando, y que se encontraba 'tremendamente borracho y tremendamente drogado',se contradice con lo manifestado por los otros dos ocupantes, al negar éstos que estuvieran consumiendo nada dentro del coche, aunque también se contradicen ambos, pues, mientras Rodrigo declaró que había subido al coche del acusado simplemente porque al salir del Pub Montana 'queríamos ir a otro pub'y al encontrase cerrado regresaron al anterior llegando entonces la Guardia Civil cuando estaban aparcando, manifestó Carlos Francisco que no habían dado ninguna vuelta, ya que acababan de subir al coche cuando llegaron dichos agentes. Por otro lado, la declaración testifical de Rodrigo , indicando que la cocaína que se le encontró en el interior del zapato no la había comprado al acusado sino que 'la tenía de antes'y que le había costado sesenta euros, ha de valorarse con las prevenciones que enseñan las máximas de la experiencia, ya que no es habitual, en la práctica forense, que los compradores de droga manifiesten la identidad de su proveedor; y en cuando a la declaración prestada por Carlos Francisco , resulta especialmente significativo que no supiera dar una explicación de por qué subieron al coche ni para qué se dirigió Rodrigo hacia el acusado después de salir del pub. En todo caso, afirmaron con rotundidad dichos agentes policiales haber visto a escasa distancia la transacción y desde luego no recuerdan haber oído decir al acusado que se tratara de un consumo compartido.

La tesis del consumo compartido debe ser por lo tanto rechazada, por carencia absoluta de prueba y por no existir ninguno de los elementos que dan lugar a la atipicidad del consumo compartido. Hay que recordar que, dado el carácter excepcional de la atipicidad del consumo compartido de drogas, todos y cada uno de los elementos que dan lugar a su aplicación debe estar totalmente acreditado. Y tampoco puede afirmarse categóricamente que cuando el portador de estas sustancias es consumidor habitual deba presumirse que las destina a su propio uso; pues la posesión de la droga, junto con la condición de drogadicto, no permite inferir, sin más, que la droga es poseída exclusivamente para el consumo del poseedor. Una tal inferencia no puede superar los cánones de racionalidad exigibles, pues es notorio que muchos toxicómanos, carentes de solvencia económica, trafican con las drogas precisamente para poder subvenir a sus perentorias necesidades de consumo.

2.-En cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia aprehendida, ha quedado acreditado mediante el informe analítico pericial, no impugnado por la defensa, y también consta el valor de tal sustancia según informe policial obrante en las actuaciones. Existió transmisión, que se realizó entre personas y se entregó, a cambio de cincuenta euros, una cantidad de cocaína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin que pueda hablarse de un supuesto de los denominados de 'mínima insignificancia', ya que dicha cantidad, reducida al cien por cien de su pureza, supera con creces la dosis mínima psicoactiva a partir de la cual el tráfico resulta punible, pues tratándose de cocaína es de 50 miligramos (0,050 gramos), de suerte que siendo la cantidad vendida de un gramo aproximadamente, está por encima del límite mínimo exigido por la jurisprudencia y, por tanto, el hecho se considera punible.

Estos datos objetivos y plenamente probados en el plenario, llevan a la Sala a estimar acreditado la comisión del delito contra la salud pública, previsto y sancionado en el referido art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, el acusado, por realizar de manera directa, material y voluntaria los actos que configuran la infracción mencionada.

No obstante, estima la Sala que es de aplicación al supuesto aquí enjuiciado lo previsto en el art. 368.2 CP , en cuanto que la droga intervenida se trata en realidad de 1'53 gramos de cocaína pura y en supuestos similares la jurisprudencia ha aplicado el subtipo atenuado previsto en la citada disposición legal, cuyo precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

El art. 368.2 CP habla primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Siendo conveniente esta aclaración, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas, sin perjuicio de que el precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.De donde no cabe sino deducir que las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe partirse es la escasa entidad del hecho.

Como ya se ha expresado la cantidad intervenida reducida a su pureza puede calificarse de escasa, alrededor de 1'50 gramos. Lo único que ha resultado probado es que el acusado fue sorprendido cuando entregaba a otro una papelina de cocaína a cambio de dinero, dándose la circunstancia de que tenía ocho más en su poder, si bien debe considerarse de menor entidad tal hecho, en cuanto situado en el punto más bajo de la escala de esta clase de tráficos ilegales. Para ello no es obstáculo la existencia de una (ciertamente pequeña) pluralidad de dosis, cuando esto, la posesión de las mismas ya confeccionadas, es lo único que podría relacionar al implicado como tal comercio ilegítimo. Tal es lo que resulta de múltiples sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar la STS 1011/2011, de 30 de septiembre , que condenó a un individuo al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína; la STS 21/2012, de 18 de enero , que habla de tres papelinas de heroína y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre , relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína; habiéndose apreciado en la STS 38/2012, de 2 de febrero , escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente';en la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más',con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza; en la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gr con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura. En otros supuestos similares el Tribunal Supremo no ha vacilado al subsumir los hechos en el art. 368.2 CP ( SSTS 146/2012, de 6 de marzo , 338/2012, de 10 de mayo , 186/2012, de 21 de mayo , o 475/2012, de 11 de junio ).

Por lo que respecta a las 'circunstancias personales', la ocupación de unos envoltorios y la consiguiente deducción de que no se trataba de una venta puntual porque existe una agravante de reincidencia no excluye la 'escasa entidad' en la interpretación que va cristalizando jurisprudencialmente. Así, en la STS 103/2011, de 17 de febrero , se afirma que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena; en la STS 1359/2011, de 15 de diciembre , tras remitirse a la ya citada STS 103/2011, de 17 de febrero , y a otra más, la STS 600/2011, de 9 de junio , vuelve a señalar que la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado cuando la acción determinante de la condena se había cometido a cierta distancia temporal del hecho de la causa (en el presente caso los hechos objeto de enjuiciamiento son de septiembre de 2010 y los anteriores se cometieron en octubre de 1997); y también en la STS 439/2012, de 29 de mayo de 2012 , se dice, siguiendo la doctrina jurisprudencial más reciente, que la citada agravante no debe ser tenida en cuenta, fundamentalmente porque ya encuentra plenamente su eficacia aplicativa a la hora de determinar el castigo dentro de la mitad superior de la pena rebajada como consecuencia de la aplicación del referido párrafo segundo del art. 368 CP .

Aplicando estos criterios al presente caso, en el que la ocupación total fue de 1'53 gramos de cocaína y en el que, como se ha dicho, no consta que el acusado se dedicase de forma permanente a esta actividad, pues entre la fecha de comisión de uno y otro delito median más de diez años, lo que no permite concluir que el acusado hubiera hecho del tráfico de drogas su medio de vida, podemos estimar que nos encontramos ante una conducta que se encuentra situada en el último escalón del tráfico, relativa a una cantidad de sustancia estupefaciente de escasa entidad, por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º CP .

TERCERO.-En la comisión de este delito es de apreciar la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , tal y como interesó el Ministerio Fiscal, a tenor de la sentencia de fecha 4 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación interpuesto contra anterior sentencia de 9 de febrero de 2001 dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, donde consta que el acusado Jesús Manuel fue condenado por un delito del art. 368 CP a la pena de cinco años de prisión.

No es de apreciar, por el contrario, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , como solicita la defensa, por cuanto no se ha practicado prueba alguna que acredite objetivamente, esto es, más allá de las propias manifestaciones del acusado, que sea consumidor de dicha sustancia, limitándose a decir en el acto del juicio el acusado que 'era consumidor, ahora no lo soy'.Pero, al margen de ello, no se acreditó, en absoluto, que dicho acusado se encontrara, en el momento de los hechos, sometido al consumo abusivo de sustancias estupefacientes, de manera que sus facultades intelectivas, cognitivas e intelectivas hubiesen quedado mermadas o reducidas en algún grado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la penalidad, la aplicación del apartado 2 del art. 368 CP supone la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo previsto en este sentido en el art. 66 CP , en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, y teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP procede la fijación de éstas dentro de la mitad superior de dicha pena reducida, en su mínimo de dos años y tres meses de prisión y multa por importe de cien euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 CP procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y según los arts. 127 y 374 CP y 338 LECrim , procederá igualmente el comiso definitivo de la droga aprehendida, no así del dinero intervenido, por no haberse solicitado ni constar acreditado que el dinero que llevaba el recurrente -excluidos los cincuenta euros de la venta realizada- procedieran de otras ventas, todo ello 'sin perjuicio de que dicha cantidad, en lo necesario, pueda ser retenida, ya en ejecución de sentencia para destinarla al pago de la multa'( STS 24 octubre 2012 ).

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo establecido en el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN EUROS, con dos días de privación de libertad en caso de impago, más las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia y cantidad de cincuenta euros intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del dinero.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.