Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 9/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00012/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo:213100

N.I.G.:34120 37 2 2013 0110413

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000123 /2011

RECURRENTE: CAJA DE AHORROS SALAMANCA Y SORIA

Procurador/a: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado/a: SANTIAGO GONZALEZ RECIO

RECURRIDO/A: Domingo

Procurador/a: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Letrado/a: PEDRO BOX MENCHON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 12/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a 21 de febrero de 2.013

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 09/2013, interpuesto en nombre de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, representado por el procurador D. José Carlos Hidalgo Freyre y defendido por el letrado D. Santiago González Recio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 4 de diciembre de 2012, rollo 123/2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 168/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palencia, seguido por un delito de apropiación indebida, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 4 de diciembre de 2012 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: «Que debo absolver y absuelvo a D. Domingo del delito de apropiación indebida y del delito de estafa de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas. Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado contra el acusado por esta causa».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando que se rectificase la misma, adecuándola a sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados establecidos en la sentencia recurrida.

El recurso de apelación, por una parte, solicita la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, estableciendo que el acusado no contaba con autorización de la Asociación de Cazadores Fuentes de Valdepero para realizar las dos transferencias que llevó a cabo. Por otra, pide que se declare probado que el acusado consiguió que se efectuara la transferencia con su sola firma, pese a que conocía que se requerían dos para ello. Entiende que debe añadirse a los hechos probados que no está acreditado que las entidades beneficiarias de las transferencias, Fuvapa Obras SL y Aguizamar SL hayan realizado trabajo o actividad alguna para la Asociación de Cazadores Fuentes de Valdepero. Por fin pide que se refleje en la sentencia que resuelva el recurso de apelación que el acusado fue apoderado y socio fundador de aquellas sociedades beneficiarias de las transferencias. Partiendo de tal perspectiva, insiste en calificar los hechos como estafa agravada (250.1.6 CP). La condena debería incluir el deber de abonar a la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria 3797,56 euros, en la medida en que ésta procedió a reintegrar a la Asociación de Cazadores tal cantidad por las transferencias efectuadas.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar. Como punto de partida debe tenerse en cuenta que, aunque la acusación del Ministerio Fiscal se formuló por delito de apropiación indebida y la de la acusación particular por delito de estafa, tan sólo recurre esta última, que insiste en su calificación de los hechos como delito del artículo 248 del Código Penal , agravado en los términos del artículo 250.1.6 del mismo texto legal . En consecuencia, esta resolución, en atención al principio acusatorio, debe ceñirse con exclusividad a este último delito. Tal conclusión resulta ineludible si se considera que, como viene sosteniendo la jurisprudencia, ambos delitos son heterogéneos, al requerir la presencia cada uno de ellos de diversos elementos en absoluto coincidentes.

Circunscrito el objeto del debate a la presencia o ausencia de delito de estafa, la Sala estima que no es posible aceptar las tesis de la acusación particular. En efecto, es conocido como la figura delictiva que nos ocupa se caracteriza por la necesaria presencia de cuatro elementos, los cuales deben concurrir causalmente unidos entre sí: engaño bastante; producción de error; realización de un acto de disposición por parte de otro; causación de un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Desde el punto de vista subjetivo, es preciso, además, que concurra dolo y ánimo de lucro, el cual puede ser también propio o ajeno ( SSTS 440/2002 de 13 de mayo , 80/2009 de 26 de enero , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, la estafa debe descartarse, al menos por dos razones. Como hemos destacado, desde el punto de vista objetivo, la figura delictiva del artículo 248 CP requiere engaño bastante. Sin embargo, ni se ha acreditado que hubiera tal engaño, ni, aunque, aceptáramos que en el caso concreto lo hubo objetiva y subjetivamente por parte del acusado, es más que dudoso que tal engaño pudiera ser calificado como de bastante.

En cuanto a lo primero, el engaño, elemento central del delito de estafa, se viene definiendo como cualquier ardid, argucia o treta, dar a lo que no es cierto una apariencia de realidad (vid., por muchísimas, SSTS 161/2002 de 4 de febrero , 47/2005 de 28 de enero y un largísimo etc.) o, siguiendo la clásica definición de Severiano , en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Trasladado al caso que nos ocupa, no cabe afirmar que el acusado actuase dando a lo que no es cierta una apariencia de verosimilitud. Para ello, sería preciso que fuese falso que, cuando el mencionado acusado consiguió la transferencia bancaria, contaba con la autorización de la Asociación. Tal extremo que debió ser acreditado por la acusación para desvirtuar la presunción de inocencia, es precisamente el que no consta a la Sala. Ciertamente, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio cabría deducir la ausencia de la necesaria autorización, toda vez que ése fue el sentido de la declaración de Don Agapito , Don Eladio y Don Julián . Sin embargo, dos documentos, ambos firmado por Don Julián , presidente de la Asociación de Cazadores, cuestionan tal testifical. Por una parte, la convocatoria de la Junta Directiva de la Asociación de Cazadores de fecha 10 de septiembre de 2005 (folio 55 de las actuaciones). Por otra, el acta de dicha Junta Directiva, de 15 de septiembre de 2005. En el primero de dichos documentos, figura dentro del orden del día, puntos 4 y 13, inequívocamente, «actualización superficies por expropiaciones Ministerio de Fomento, Líneas eléctricas, parque eólicos, suelo urbano, etc.», «pago de agricultores arrendadores de derechos cinegéticos». En el segundo de los documentos, se refleja el acuerdo de contratar un estudio del estado dimensional del coto, contratando la oferta más económica, lo cual se aprueba por unanimidad. Ambos acuerdos concuerdan con la posterior actuación del acusado al efectuar dos pagos, uno orientado a abonar el estudio acordado y otro a pagar los derechos por arrendamiento de derechos cinegéticos. Ciertamente, cabe que dichos acuerdos fueran de alguna manera reflejados abusivamente por el acusado. Pese a ello, en absoluto, de ninguno de los datos que obran en autos se desprende esa posibilidad. Tan sólo en el acto del juicio, como refleja la sentencia recurrida, el Presidente Don Julián habló de la posibilidad de que se hubiese incurrido en un abuso de confianza. Sin embargo, lo cierto es que precisamente es su firma la que aparece en los dos documentos, los cuales, a su vez, son congruentes entre sí. Por otra parte, y frente a la pretensión de la acusación particular de que se tenga por probado que las entidades beneficiarias de las transferencias, Fuvapa Obras SL y Aguizamar SL, no realizaron trabajo o actividad alguna para la Asociación de Cazadores se puede racionalmente llegar a la conclusión contraria. En efecto, como destaca la sentencia recurrida, por una parte, consta certificado de la Junta de Castilla y León, conforme al cual parcelas cedidas por Fuvapa se encuentran dentro del acotado desde el año 2001. Por otra consta en actuaciones trabajo efectuado por Aguizamar SL (folios 874 a 962), trabajo de notable envergadura y cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la acusación. De nuevo, es posible racionalmente pensar que, pese a todo, hay alguna clase de explicación alternativa a la que se ofrece en la sentencia recurrida, vista la inequívoca vinculación del acusado con las sociedades beneficiarias. Sin embargo, con lo que consta en autos, por el juego del principio in dubio pro reo, no hay opción jurídica diferente que la absolución.

Por si lo expresado hasta aquí fuese insuficiente, concurren en el caso que analizamos ulteriores razones que apuntalan la necesidad de proceder a confirmar la resolución recurrida y, consecuentemente, absolver al acusado. En efecto, no basta para la existencia del delito de estafa con un engaño cualquiera, sino que, al contrario, la Ley requiere que se trate de un engaño «bastante». En conexión con ello, la doctrina científica y la jurisprudencia vienen insistiendo en que la víctima tiene un deber de autoprotección (tal conexión es patente, por citar algún ejemplo, en las SSTS 1285/1998 de 29 de octubre ; 529/2000 de 27 de marzo ; 738/2000 de 3 de mayo ; 880/2002 de 14 de mayo y un largo etc.). De no desplegarse la diligencia necesaria para la protección de los propios intereses se rompe la llamada conexión de riesgo que va desde el despliegue de actividad por parte del agente al resultado penalmente relevante. Es cierto que, por una parte, tal exigencia de autoprotección debe ser interpretada con cuidado, de forma que no se vacíe de contenido la propia figura delictiva. Por otra parte, no cabe fijar aritméticamente el punto en el que se puede afirmar una vulneración del citado deber de autotutela. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, valorativamente, mal puede afirmarse que ese deber fue correctamente desempeñado por la Caja de Ahorros que hoy actúa como acusación particular, cuando el subdirector de la sucursal, sabiendo como sabía que eran necesarias dos firmas para proceder a efectuar la transferencia, accedió a llevarla a cabo con tan sólo una de ellas. Si la propia Asociación de Cazadores estableció ese límite para poder efectuar la transferencia, como medida de protección de su patrimonio y para evitar situaciones de ilícito abuso, lo que no cabe racionalmente es que la entidad proceda de manera que haga inútil una cautela impuesta por el propio cliente. No resulta un dato menor el que la propia Caja de Ahorros procediese a reintegrar a la Asociación de Cazadores las cantidades transferidas, reconociendo de esa manera el que se llevaron a cabo de forma irregular.

TERCERO.- Por lo que respecta a las costas de esta instancia, no procede la imposición de las mismas a ninguna de las partes.

A la vista de todo lo cual, por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha4 de diciembre de 2012, rollo 123 /2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 168/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palencia del que dimana este Rollo de Sala, debemos confirmar, como confirmamos, la mencionada resolución, en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.