Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 23/2013 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero (ponente)

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2.013

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 23/2013 dimanante de los autos del Juicio Rápido 48/2012, del Juzgado de Lo Penal nº 4 de esta Capital, seguido por delito QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Horacio , representado por el Procurador Sr. Valido Farray y asistido del Letrado Sra. Gómez Guedes, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Dª Celestina , representada por la Procuradora Sra Arencibia Sarmiento y asistida del Letrado Sr. Rubio Ortega, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 1 de octubre de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Resulta probado y así se declara de forma tajante que, por sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el Juicio de Faltas N º 49/2012 se le imputo a Horacio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia del domicilio situado en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por su expareja Celestina y de comunicarse con la misma por un período de 6 meses, resolución judicial que debía de ser cumplida por el arriba citado desde eses día hasta el día 20 de septiembre de 2012.

Asimismo, se declara probado igualmente de forma rotunda que, Horacio con desprecio al cumplimiento de la resolución judicial dictada y ya indicada, el día 6 de septiembre de 2012, sobre las 16:05 horas se acercó a su ex pareja en la CALLE000 nº NUM004 de Las Palmas de Gran Canaria, lugar en las inmediaciones del domicilio de su expareja, sin que para ello tuviese motivo de necesidad personal de importancia. Una vez en dicho lugar, apareció Celestina , permaneciendo Horacio a pocos metros de la anterior en torno a dos minutos, marchándose seguidamente.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Horacio , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468 párrafo 2º, sin la circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de DE NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE COSTAS causadas incluidas las sufridas por la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de condena, así como la desproporción de la pena impuesta y la improcedencia de la imposición de las costas causadas por la acusación particular.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración del acusado y de la denunciante, así como testifical y documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, la Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que el acusado acudió a una peluquería que se encontraba a unos cuarenta metros del domicilio de la Sra Celestina , a pesar de la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre el mismo.

El recurrente no niega tal hecho, sino que manifiesta que no tenía intención de quebrantar la pena de alejamiento, ya que acudió al citado local para llevar la cartera a su actual pareja, pues se la había dejado en casa.

El tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse al domicilio o lugar de trabajo de la perjudicda y a ella misma en el lugar en el que se encuentre. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ( STS 778/2010, 01-12 ).

Y en este sentido, es indiferente que el acusado no tuviera intención de aproximarse físicamente a la Sra Celestina . El mismo era consciente de la prohibición que pesaba sobre él y de la distancia a la que se encontraba la peluquería del domicilio de la denunciante y, a pesar de ello, acudió al local, siendo conocedor (dolo) de que con ello quebrantaba la pena que le impedía acercarse al citado domicilio. Además, con ello asumió el riesgo, que posteriormente se concretó, de que la denunciante estuviera por las proximidades del lugar, especialmente cuando resulta que el mismo conocía que la Sra Celestina frecuentaba dicha peluquería. Y, precisamente, ese riesgo es el que trata de evitar la pena que le fue impuesta. El acusado actuó con indiferencia ante el mandato judicial, no pudiendo justificar el incumplimiento de una pena la circunstancia de que a su pareja se le olvide la cartera.

En definitiva, la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado de instancia es racional y lógica, lo que determina la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- Alega en segundo término el recurrente que la pena impuesta (nueve meses de prisión) es desproporcionada a las circunstancia del caso. A este respecto la acusación particular manifiesta en su recurso que el acusado se conformó con la pena solicitada por la acusación, lo que debe ser un error puesto que en el acta de juicio oral consta que la defensa solicitó su absolución y, subsidiariamente la pena mínima.

En la sentencia se justifica la imposición de una pena de nueve meses de prisión dado que el acusado 'es una persona con formación y entendimiento más que suficiente para comprender el mandato judicial y que el mismo actuó con plena conciencia'. Sin embargo, dicha motivación es, según lo expuesto en el Fundamento anterior, la base de la condena por el tipo penal del art 468.2 CP . Y lo cierto es que no concurre razón alguna que justifique la imposición de una pena superior al mínimo legal, pues el ahora recurrente carece de antecedentes penales por delito y el día de los hechos incumplió la pena impuesta al acercarse a menos de quinientos metros del domicilio de la Sra Celestina , pero no se dirigió a ella en modo alguno cuando coincidió con la misma en el local.

Por ello, procede estimar este motivo de apelación y rebajar la pena impuesta a la de seis meses de prisión.

CUARTO.- Por último, se opone por el recurrente que en la condena en costas no debieron incluirse las de la acusación particular. Sin embargo, este motivo debe ser desestimado.

La STS de 7 de julio de 2009 (EDJ 205265/2009) realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, la cual pasamos a exponer.

Así, señala esta Resolución, la solución en materia de costas regulada en el referido precepto pasa por lo siguiente:

a) por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la S.T.S. 1318/05 ;

b) por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

c) por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06 ).

No se considera que la actuación de la acusación particular sea superflua en este supuesto, pues la Sra Celestina era directamente afectada por el delito a pesar de que el bien jurídico protegido por el mismo, como se señala en el recurso, sea la Administración de Justicia. La pena que le fue impuesta al apelante tenía por finalidad, según lo expuesto, preservar a la denunciante de cualquier riesgo físico o psíquico y, por tanto, el quebrantamiento de la misma le afectaba directamente.

Y en cuanto al error material cometido en el Fundamento Segundo de la sentencia, su subsanación deberá instarse, en su caso, en el Juzgado de lo Penal, conforme a lo dispuesto en el art 267 LOPJ .

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Horacio contra la sentencia dictada, con fecha 1 de octubre de 2012, en el Juicio Rápido número 48/12, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia sólo en el particular de la pena a imponer, la cual se rebaja a la de seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.