Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 71/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de febrero de 2013

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 119/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 71/2011, en el que aparece, como acusado, Aquilino , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1956, en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de José y de Carmen, con DNI NUM001 , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Apolinario Hidalgo y asistido de Letrado D. Gustavo Adolfo Santana Rodríguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los art. 368 y 374, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, solicitando la imposición de una pena de prisión de tres años y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros, con 30 días de privación de libertad en caso de impago y el decomiso de la sustancia y efectos intervenidos y el abono de las costas.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Aquilino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y con DNI NUM001 , entre los días 13 y 22 de octubre de 2010, a través de una de las ventanas , situada al nivel de la calle, de la vivienda en la que habita, en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 NUM004 , puerta NUM005 de Las Palmas de Gran Canaria entregó, a cambio de dinero, a Inocencio 0,24 gramos de heroína, con una riqueza del 9,5 por ciento, a Pablo 0,22 gramos de heroína, con una riqueza del 13 por ciento y a Jose Ángel 0,28 gramos de heroína, con una riqueza del 13,5 por ciento y a Alexis 0,57 gramos de heroína con una riqueza del 15,3 por ciento.

El día 22 de octubre de 2010, debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción Número Ocho de los de Las Palmas de Gran Canaria, se practicó por funcionarios de policía judicial un registro en el citado inmueble siendo localizados, en el dormitorio del acusado, 6,52 gramos de heroína con una riqueza del 14,2 por ciento, 7,68 gramos de heroína con una riqueza del 15,1 por ciento y dos botes con pastillas trankimazin que contienen 18,30 gramos de alprazolam, sustancias que iba a destinar a su entrega a terceras personas. Igualmente fueron localizados, en su poder, 485 euros, divididos en billetes de diversos valores, que proceden de las operaciones de venta de las referidas sustancias.

La droga incautada tiene un valor de mercado de mil euros.

El acusado es consumidor de drogas sin que conste demostrado que esa circunstancia haya mermado sus capacidades mentales o limitado sus posibilidades de autocontrol.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Aquilino

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante un supuesto de venta de heroína, a diversas personas, y de tenencia de sustancia estupefaciente con destino a su distribución entre terceras personas, como posteriormente analizaremos.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (según el informe pericial, no impugnado por las partes, folios 146 y siguientes, la sustancia intervenida a los compradores en todos los casos es heroína, con pureza diversa, y es heroína, también, la que fue localizada en la habitación que ocupaba el acusado, lugar en el que también se encontró una cierta cantidad de alprazolam) que aparece como sustancia prohibida incluida en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- En este caso nos encontramos con el más típico de los actos de tráfico de drogas cual es el de la venta de la sustancia estupefaciente a terceros , actividad ésta a la que se dedicaba el acusado de forma reiterada tal y como ha quedado demostrado por las manifestaciones de los funcionarios de policía que depusieron en el juicio, especialmente la del agente NUM006 que, a lo largo de varios días, concretamente desde el 13 hasta el 22 de octubre de 2010, y según declaró en el plenario de forma firme y contundente, pudo ver cómo se acercaban diversas personas a una de las ventanas de la vivienda que en la que habita el acusado y, aprovechando un hueco existente en las contraventanas, metían la mano tras lo cual se ausentaban del lugar portando algo. Por lo menos en cuatro ocasiones esas personas fueron interceptadas en las inmediaciones de la casa referida y en todas ellas, requeridos por los funcionarios de policía, entre otros los números NUM007 y NUM008 ,que depusieron como testigos, para que le entregasen lo que portaban, fue localizada en su poder una papelina de heroína . Esta forma de intercambio de droga fue vista, también, por el funcionario de policía NUM009 en una ocasión.

Esa misma sustancia, y en una cantidad importante, fue posteriormente localizada, por los funcionarios de policía judicial, en la casa del acusado, y en concreto en el dormitorio en el que él mismo admitió en juicio que pasaba la mayor parte del día a consecuencia de su minusvalía y al que, según el policía NUM006 , encargado de las vigilancias, daba la ventana a través de la cual se verificaban las transacciones, droga que el acusado admitió que era de su propiedad.

Junto a ello disponemos del dato objetivo de la localización de la heroína no en cualquier persona sino en poder de quienes, previamente, habían sido vistos por los policías que controlaban la casa, realizando los intercambios mencionados, y no en una ocasión sino hasta en cuatro. Tres de las personas interceptadas depusieron en el juicio y aunque, como es normal en estos casos, ninguna identificó al acusado como el vendedor sí que reconocieron la posesión de la heroína e incluso uno de ellos , Alexis , admitió que la había adquirido a través de la ventana de una vivienda mediante la entrega de dinero a cambio de la droga y si bien ante esta Sala negó haber visto al vendedor, en instrucción ratificó no sólo la veracidad del procedimiento expuesto por los policías, esto es, la venta de la droga a través de la ventana, sino, especialmente, que la droga se la había comprado al apodado el cojo, apodo éste al que , por su minusvalía, responde el acusado siendo más creíble para la Sala esa primera versión que la matizada del plenario en el que además el testigo fue incapaz de aportar una explicación razonable al hecho de que en un primer momento dijera que sí que vio al vendedor, e incluso mencionó su apodo, y posteriormente esta identificación se haya transformado en una especie de reunión de varias personas una de las cuales le dio la droga, lo que carece de todo sentido pues si pudo ver que habían varias personas en la habitación es evidente que debió poder ver a la que le entregaba la heroína. Si a ello unimos que es el acusado quien portaba en uno de sus bolsillos una importante cantidad de dinero dividido en múltiples billetes, especialmente de cinco y diez euros, concluir que el vendedor era él y no un tercero nos parece la única conclusión a alcanzar

La defensa sostuvo que , por un lado, la droga incautada en poder del acusado estaba destinada a su propio consumo y que caso de admitirse que en su casa se habían producido actos de venta de drogas habrían sido ejecutadas por terceras personas no identificadas.

Esta Sala estima que tales hipótesis en modo alguno pueden ser acogidas y resultan contradictorias con la prueba practicada. Así en cuanto al destino de la droga en poder de Aquilino no negamos la condición de consumidor de drogas del mismo, acreditada mediante el informe forense a los folios 141 y siguientes del procedimiento, pero ello no justifica la posesión de una cantidad de heroína tan importante en su poder. Recordemos que en su habitación fueron localizadas hasta 23 dosis de heroína debidamente empaquetadas y, además, portaba encina Aquilino un trozo adicional de más de seis gramos de peso, lo que hace un total de más de trece gramos de heroína, cantidad que, aún reducida a pureza, y por tratarse de justamente de heroína excede, con mucho , de lo que podría ser un acopio normal para un adicto incluso aunque se trate de una persona con limitaciones físicas pues estas, y así fue evidente para la Sala, en modo alguno le impiden desplazarse ; pero aún tiene menos sentido que se almacene tanta droga cuando el propio acusado dijo que consumía junto con otras personas que iban a su casa con lo que, perfectamente, disponía de gente que le ayudaba a comprar la droga, repetimos que según su propia versión de los hechos, a todo lo cual debe añadirse la localización de dos botes de trankimazín para los que no disponía de receta médica limitándose a afirmar que le eran entregadas, libremente, en una farmacia.

Y en cuanto a la hipótesis de que pudo ser otra persona la que aprovechándose de la minusvalía del acusado ejecutó los actos de tráfico no sólo carece de soporte en el más mínimo indicio ( ciertamente podrían haber sido propuestos como testigos por la defensa esos amigos que constantemente visitaban al acusado) sino que, además, resultaría del todo ilógico cuando que la droga , según el propio Aquilino , no era de un tercero sino suya y los actos de tráfico se ejecutaban en su casa y más concretamente en la ventana a la que daba su dormitorio en el que el pasaba, afirmó, todo el día. Así, si alguien vendía, en todo caso, sería por encargo o por cuenta del acusado que de esta forma hubiese facilitado el lugar preciso para ejecutar el delito y se convertiría así en cooperador necesario. Mas , como hemos dicho, no hay que recurrir a terceros vendedores pues es evidente que la condición de tal la ostenta el acusado e incluso como tal fue identificado por uno de los compradores por mas que en el plenario haya querido matizar unas declaraciones iniciales claras y contundentes en este sentido. Además podríamos admitir , si se tratase de actos esporádicos, que tal hipótesis podría responder, de alguna forma, a la realidad pues incluso, cuando se ejecutó la entrada y registro había otra persona en el interior de la casa que portaba heroína, pero cuando se trata de una labor constante y reiterada que pudo ser vista por los policías actuante durante días ( y no sólo en los cuatro casos en los que pudieron interceptar al comprador) nos parece que la única conclusión razonable y lógica es que el vendedor era el acusado que portaba encima , no obstante estar en su casa tumbado, según él mismo indicó, una importante cantidad de dinero dividida en múltiples billetes llegando a sacar del bolsillo ( folio 25) nada menos que 27 billetes de diez euros, 14 billetes de 5 euros y 4 de 20 euros, lo que avala, aún más, la tesis de las ventas pues este fraccionamiento es el que tiene lugar cuando se venden múltiples dosis de heroína a terceros y no como consecuencia de unas supuestas ventas callejeras de la madre del acusado que tampoco han sido mínimamente demostradas.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado, conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien ejecutó las sucesivas operaciones de venta de estupefacientes.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado en el escrito de calificación indica que concurren en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pero no especifica cuales. No obstante, por su referencia al informe forense en el trámite de informe, pudiéramos pensar que dicha afirmación debe considerarse referida bien a la eximente, completa o incompleta, del art. 20.2 bien a la atenuante del art. 21.2 del C.Penal todas ellas conectadas con el consumo de drogas.

Sin embargo tales circunstancias no concurren a nuestro entender. Es verdad que el informe pericial, folios 141 y concordantes, indica que en el acusado se ha detectado, mediante los oportunos análisis, el consumo de sustancias estupefacientes y que refiere una politoxicomanía de larga duración añadiendo que cuando estamos ante una persona consumidora de opiáceos eso puede producir una disminución de las facultades de autocontrol por la dependencia física que genera lo que lleva a la forense a concluir que podría producir una alteración de facultades volitivas. Ciertamente así sería si estuviésemos ante una persona que se ve compelida a vender para obtener la droga que precisa para su consumo pero como el mismo acusado se encargó de reiterar en el juicio, él no necesita dinero alguno para cubrir sus necesidades de drogas pues con la pensión que cobra él, más de dos mil euros, según dijo, más la que cobra la madre y lo que la madre consigue de la venta ambulante tiene más que suficiente como para comprar heroína. Por tanto no podemos identificar problemas de autocontrol en quien no tiene problemas para lograr la droga que precisa de manera que su dedicación a su venta no responde a esa necesidad sino al mero interés económico lo que , evidentemente, no implica modificación alguna de sus capacidades de querer y entender.

SEXTO.- En cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, prisión de tres a seis años, se entiende que, en atención a la cantidad de droga objeto de posesión preordenada al tráfico así por la cantidad de transacciones realizadas, por lo menos cuatro fueron verificadas por la policía, debe imponérsele la de prisión de prisión de tres años y tres meses que instó el Ministerio Fiscal que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del C. Penal y que consideramos plenamente proporcionada al caso sin que en modo alguno se pueda acudir a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 pues, al margen de que nada se ha interesado el respecto, el volumen de droga total incautada y la dedicación reiterada a labores de tráfico por parte del acusado no permiten hablar de una menor relevancia en su comportamiento.

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, 1.000 euros, según el boletín estadístico aportado por el Ministerio Fiscal, en ningún caso discutido, se estima proporcionada , por las razones ya expuestas para la de prisión, la pena de multa de 1.200 euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad, multa que deberá abonar de una sola vez en los diez días siguientes a aquellos en los que fuera requerido a tal fin.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. Igualmente se dispone el comiso del dinero incautado por cuanto que a nuestro entender ese dinero, que en gran medida portaba encina el acusado, por su distribución, presenta las características propias del dinero que procede de la venta de droga, actividad a la que además se venía dedicando de forma constante a lo largo del período de vigilancia y que, por ello, es el único medio de ingresos en efectivo que se ha demostrado real y de ahí que estimemos que su origen es completamente ilícito .

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Aquilino , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS, con VEINTE días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.