Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 91/2013 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla - 1 -

Sección Séptima

Rollo 91-2013 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 12/2013

Rollo nº 91-2013-2A (Sentencia P.A.)

Procedimiento Abreviado nº 179-2011

Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECr. (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); T.C. (Tribunal Constitucional).

Sevilla a 27 de febrero de 2013

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por la Sra. Fiscal Dª Carmen Durán Tejada.

El acusado D. Jose Manuel , con pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y de nacionalidad colombiana, nacido el día NUM001 de 1979, hijo de Carlos Arturo y de Edelmira, con domicilio en la localidad de Camas (Sevilla), representado por el Procurador D. Constantino de Aquino Molina y defendido por el Letrado D. Luis Ojeda Ramos.

El acusado Alonso , con pasaporte nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y de nacionalidad colombiana, nacido el día NUM003 de 1979, hijo de Isaac y de Olivia, con domicilio en la localidad de Bormujos (Sevilla), representado por el Procurador D. Constantino de Aquino Molina y defendido por el Letrado D. Luis Ojeda Ramos.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer, del presente año, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida, declaración de los Guardias Civiles con TIP nº NUM004 y NUM005 .

Tercero .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: 'Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368.1 y 2 del Código Penal . Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responden los acusados reseñados en concepto de autor. Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Quinta: Procede imponer a cada acusado las penas de cuatro años de prisión (con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena) y multa de 2.000 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago por insolvencia). Costas. Comiso del dinero intervenido. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Cuarto .- La defensa de los acusados en el mismo tramite solicitó la absolución de sus defendidos con declaración de las costas causadas de oficio y alternativamente en el informe, que no en tramite de conclusiones, que se aplicara el subtipo atenuado del artículo 369 y la atenuante de drogadicción.

Primero .- Los acusados D. Jose Manuel y D. Alonso , ya reseñados, sobre las 00.10 horas del día 10 de abril de 2011 circulaban a bordo del vehículo con matrícula ....-TPQ , propiedad de un tercero ajeno a los hechos objetos del presente procedimiento, dándoseles el alto por funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil en el curso de un control rutinario de personas y vehículos sito en el kilómetro 19,500 de la carretera A-8006.

Oculto en el interior de la guantera existente bajo el asiento del conductor, los acusados llevaban una bola envuelta en papel transparente con un peso de 31,41 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína (con una pureza del 17,87 €), es decir 5'61 gramos de cocaína pura.

Así mismo el acusado D. Alonso , conductor del coche mencionado, llevaba en el interior de su cartera la suma de 1.198 euros en metálico.

Segundo.- Los acusados a la sazón eran consumidores de cocaína y carecen de antecedentes penales. Han estado privados de libertad por esta causa el día 10 de abril de 2011.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de trafico de cocaína, imputable a los acusados mencionados.

Segundo.- Desde el inicio de la causa los acusados han mantenido que acababan de comprar la cocaína incautada por la Guardia Civil, así como que la habían comprado para su consumo.

Se ha acreditado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Sevilla que ambos son consumidores de cocaína (ver folios 99 a 106).

La cocaína incautada - 5'61 gramos de cocaína pura- era poseída en un solo bloque. Ni a los acusados se ocupó, ni en el interior del vehículo donde estaba la drogas se han hallado instrumentos, utensilios o sustancias destinados al corte de esa droga. El acusado D. Alonso portaba 1.198 euros en metálico, que alega proceden de sus ganancias de un negocio de locutorio que tenía a la sazón, alegación que en cierta medida está corroborada por el movimiento bancario que se aportó en el juicio oral, si bien ese movimiento se refiere al año 2010, mientras que los hechos juzgados acontecieron el 10 de abril de 2011.

Así las cosas, mantenemos una duda razonable en relación con la concurrencia del elemento subjetivo del delito que nos ocupa.

La Sentencia del T.S. de 7 de noviembre de 2011 , sienta en relación con el elemento subjetivo del tráfico de drogas, en supuestos similares al que nos ocupa:

Finalmente la cantidad de droga ocupada no puede decirse que sobrepase el aprovisionamiento que, conforme a la experiencia, recibida en reiteradas resoluciones de este Tribunal, se estime adecuado para cinco días. Y precisamente a ese acopio se le ha privado de fuerza suficiente para justificar la inferencia de que su posesión predica destino al tráfico con terceros, en reiterada Jurisprudencia que recoge acuerdos plenarios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 6 de septiembre del 2011 ).

En la Sentencia de esta Sala de 21 de julio del 2011 recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal 'a quo' hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , 'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso.

De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta'.

Es evidente que en el caso que juzgamos el acopio no alcanzaba en modo alguno el considerado en esa referencia.

Lo que nos lleva a estimar este motivo en cuanto denuncia como contraria a la presunción de inocencia la afirmación de que la droga ocupada al acusado estaba por éste destinada a su transmisión a terceros.'

Tercero. - En aplicación de dicha sentencia, y en atención a la jurisprudencia que recoge tan solo se puede dar por sentado que los acusados poseían 5'61 gramos de cocaína, lo que unido a las demás circunstancias ya expuestas, conduce al dictado de una sentencia absolutoria por no haberse acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 369 del C.P ., con declaración de las costas causadas de oficio.

Firme esta sentencia, procederá decretar la destrucción de la droga incautada y devolver al acusado D. Alonso el dinero en efectivo que se le intervino.

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Jose Manuel y D. Alonso del delito de trafico de drogas por el que venían acusados, con declaración de las costas causadas de oficio.

Firme esta sentencia, procederá decretar la destrucción de la droga incautada y devolver al acusado D. Alonso el dinero en efectivo que se le intervino.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.