Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9393/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 12 /2.013

Rollo 9393-2012-2A (apelación sentencia p.a.)

P.A. 484-2010

Juzgado de lo penal nº 12 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 15 de enero de 2013

Antecedentes

Primero : En fecha 3 de octubre de 2011 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía Los siguientes hechos probados: 'El acusado, Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, estuvo casado con Andrea . Tuvieron dos hijas, nacidas el NUM000 de 1982 y NUM001 de 1988.

Por sentencia de divorcio de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 26 de Sevilla , se aprobó el convenio regulador de fecha 21 de junio de 2006, en virtud del cual el acusado se obligaba a satisfacer una pensión alimenticia a favor de su hija menor de 200 euros, así como una pensión compensatoria a favor de la esposa de otros 200 euros mensuales. Incrementándose conforme al IPC.

El acusado ha dejado de abonar la pensión compensatoria de la esposa desde el mismo momento del dictado de la sentencia, asumiendo la obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija menor de manera parcial en los años 2006 y 2007. Se instaron los correspondientes procedimientos de ejecución en vía civil. Por auto de 30 de enero de 2007 se despachó ejecución, por, entre otros conceptos, las pensiones compensatorias de la esposa de julio, agosto y septiembre de 2006. Habiéndose alcanzado acuerdo transaccional, que puso fin al procedimiento, e instado nueva ejecución por impago de las pensiones alimenticia y compensatoria desde julio de 2007.

El acusado ha tenido posibilidades de asumir el pago de dichas obligaciones por disponer de recursos económicos para ello.

A los efectos de la cosa juzgada, esta resolución abarca el período comprendido entre julio de 2006 y julio de 2010, ambos inclusive.'

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benjamín , como autor responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de 10 meses de multa con cuota de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a abonar a Andrea la cantidad 14.231,20 euros conforme a lo expuesto en el fundamento sexto de esta resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular. '

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa de D. Benjamín por los motivos que exponen sus escritos de formalización. Las demás partes interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 9 de octubre de 2012, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El delito de abandono de familia por impago de pensiones, regulado en el art. 227 del C.P , es un delito de omisión y doloso, que requiere para su aparición la falta de abono de las cantidades fijadas a favor de cónyuge o hijos en procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, la capacidad económica para afrontarlos y el dolo de incumplir esta obligación.

Así la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 2001 sienta:

'El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

Tercero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado apelante en momento alguno desde la sentencia que le obligaba a abonar 400 euros mensuales, 200 en concepto de pensión alimenticia y otros 200 en concepto de pensión compensatoria la ha cumplido, a pesar de tener capacidad económica para ello.

En primer lugar, hay que resaltar que en el cuadro que aporta el recurso par acreditar que en el periodo julio 2006 a agosto 2007 ha abonado la suma de 15.480 euros, es decir se alega que en catorce meses ha abonado casi 10. 000 euros más de los que le correspondían en concepto de las mencionadas pensiones. Este argumento no tiene seriedad alguna, ya que el abono de 12.480 euros que realiza el 3 de julio de 2007 no corresponde con el abono de las pensiones, sino que trae su causa en la obligación que contrajo en el Convenio regulador de 21 de junio de 2006, asumido por la sentencia que estimó la demanda de divorcio presentada por la señora denunciante en esta causa, de abonar 18.000 euros para habilitar la vivienda en laque se fijo el domicilio de la denunciante y su hija menor (ver folio ocho de las actuaciones), que por no ser abonada en su totalidad provocó la necesidad de interponer demanda reclamando la cantidad restante, demanda que dio lugar a los autos 920/2006 del Juzgado de 1ª instancia nº 23 de Sevilla.

A ello hay que añadir que trabajó por cuenta ajena percibiendo un salario superior a 1.600 euros mensuales hasta marzo de 2009. si bien el recurrente dice que no se le abonó el salario a partir de junio de 2008, no se entiende qué razones le impulsaron a no abonar las pensiones referidas hasta dicho mes. Es más, en el periodo comprendido el acusado ha admitido que adquirió un coche por 14.000 euros, así como que vive en Almendralejo y tiene una casa bien ganancial es Sevilla de la que se ignora si tiene alquilada o no; en todo caso la disposición de dicho bien inmueble denota la capacidad económica necesaria para afrontar el pago de las pensiones debidas y no satisfechas. A mayor abundamiento no ha solicitado modificación de las medidas económica adoptadas en la sentencia de divorcio.

Por las razones expuestas, se confirma la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos, ya que los motivos del recurso no tienen fuerza suasoria alguna para modificar la valoración de la prueba practicada en la instancia, ni la calificación jurídica, hechos de los que se infiere que el acusado recurrente teniendo capacidad económica para ello no ha abonado en los términos indicados la totalidad de las pensiones que recoge la sentencia de divorcio mencionada, hechos que son constitutivos del delito de impago de pensiones por el que se le condena. Procede igualmente declarar las costas causadas en esta instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.