Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 90/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/002527

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0002527

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 90/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao) / Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 252/2012

Contra / Noren aurka: Juan María

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: GONZAGA GAINZA ABASCAL

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 12/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUAN MATEO AYALA GARCIA

D/Dña. MANUEL AYO FERNANDEZ

D/Dña. Mª JESUS REAL DE ASÚA LLONA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil trece.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 252 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 90/12, contra Juan María , nacido el NUM001 de 1986, en Gambia, hijo de Florencia y de Guillermo , con NIE núm. NUM002 , sin permiso de residencia en territorio español, en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por el Procurador D. Juan Ángel Ferros Presa y bajo la dirección letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Sola, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días y comiso del dinero y demás efectos aprehendidos e interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar durante un periodo de 7 años.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado en el mismo tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del acusado y por vía de informe solicitó que los hechos fuesen calificados jurídicamente como delito del articulo 368 párrafo II del código penal y la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía.

En el mes de noviembre de 2011 se estableció por agentes de la Policía Municipal de Bilbao un dispositivo de vigilancia en relación a un piso de la CALLE000 núm. NUM003 de la villa de Bilbao en el que había un trasiego constante de personas con aspecto de toxicómanos y posteriormente en relación con Juan María , nacido el NUM001 de 1986, en Gambia, hijo de Florencia y de Guillermo , con NIE núm. NUM002 , sin permiso de residencia en territorio español y sin antecedentes penales quien había acudido varias veces a dicha vivienda.

El día 16 de enero de 2012 retomaron dichos agentes el seguimiento y vigilancia sobre Juan María en torno a su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM004 , NUM005 , de la villa y tras salir de su domicilio sobre las 13. 00 horas del mediodía y dirigirse en Metro hasta el Casco Viejo y después andando a través de diversas calles hasta el barrio de San Francisco, regresó nuevamente a la parada del Metro de la plaza de Miguel de Unamuno dirigiéndose hasta Bolueta y a escasos metros de la salida del Metro se dirigió hacia la furgoneta Renault Traffic, matricula ....-XCY en cuyo interior se encontraban dos varones con los que contactó haciendo entrega al copiloto Juan Manuel , a cambio de diversos billetes en cantidad e importe no determinados, de un envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,965 gr de heroína con una riqueza del 1,3% en diacetilmorfina base, sin que pudiese ser detenido al volver rápidamente a la estación del Metro.

Sobre las 11.25 horas Juan María salió de su domicilio y en las cercanías, en la Calle Universidad de Oñati con la calle Etxepare de la misma villa de Bilbao, tras contactar con Fermín que le estaba esperando le hizo entrega a éste, a cambio de 80 euros, de un envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,956 gr de heroína con una riqueza del 1,7% en diacetilmorfina base.

Posteriormente Juan María fue detenido por agentes de la Policía Municipal de Bilbao ocupándole otro envoltorio encintado de color negro conteniendo 4,946 gr de heroína con una riqueza del 1,8% en diacetilmorfina base que iba a ser destinada a su disposición a favor de terceras personas, 85 euros de los que 80 euros eran procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente que acaba de efectuar y un teléfono móvil con dos tarjetas SIM, no habiéndose determinado que fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada analítica de drogas, la pericial medica y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso el acusado Juan María ha negado haber vendido algún envoltorio de heroína y lo único que admite es que se le ocuparon unos 5 gramos de heroína de la que afirma es consumidor lo que no se ha acreditado porque la medico forense que compareció en el juicio oral, asumiendo el contenido del informe emitido por su compañero profesional con fecha de 1 de febrero de 2013 que se ha incorporado al Rollo penal, venia a concluir que no existían datos objetivos que así lo acreditasen aunque se hiciese referencia en el informe a la sugerencia de que pudiesen existir consumos tóxicos en la fecha de los hechos - enero de 2012- porque en noviembre de 2012 acudió a la Fundación Etorkintza para someterse a tratamiento de deshabituación.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, se alza la de los testigos agentes de la Policía Municipal de Bilbao que depusieron de forma coherente y coincidente con el contenido del atestado policial elaborado sin contradicciones u omisiones relevantes.

Así, en primer término, sobre el dispositivo policial que se estableció en relación con el acusado, el agente policial con número profesional núm. NUM006 declaró que habían estado vigilando una vivienda en Miribilla que estaba ocupada por gitanos y que era un tema complicado para vigilar porque era una vivienda y ante los toxicómanos que llegaban y no les atendían un agente oyó decir que ' hasta que no venga el negro no hay droga' para referirse a una persona que le podía suministrar la droga y a partir de ahí le siguieron y localizaron el domicilio de esta persona en la DIRECCION000 y se hicieron vigilancias esporádicas pero no se sacó nada hasta enero .

En relación a los hechos ocurridos el día 16 de enero de 2012, el agente policial con numero profesional NUM007 declaró haber presenciado la transacción que tuvo lugar entre el acusado y un joven - Juan Manuel - que iba de copiloto en un Renault Traffic, dentro de la furgoneta, donde Juan Manuel le hizo entrega de dinero -sin poder precisar la cantidad- al acusado mientras que éste se sacó de la cinturilla un objeto y se lo entregó a Juan Manuel bajándose de la furgoneta y se dirigió hacia el Metro, perdiéndole de vista porque se metió rápido y él con dos compañeros siguieron a la furgoneta interceptandola y ocupándole a Juan Manuel -llamado también ' Flequi '- un envoltorio que manifestó haber comprado a un negro y facilitándoles un numero de teléfono de contacto con el vendedor, habiendo confirmado otro agente -se refiere al agente núm. NUM006 - que el numero de teléfono facilitado por el comprador coincidía con el ocupado al acusado y asi lo manifestó también este último agente, constando también una 'diligencia de gestión con teléfono' - folio 43- en la que se indica la operación de comprobación que llevo a cabo dicho agente con el teléfono móvil y las dos tarjetas SIM que incorporaba verificando que el número facilitado por Juan Manuel coincidía con uno de los del acusado.

El agente con numero profesional NUM006 también declaró que ese día siguieron a la furgoneta y que efectivamente le ocuparon a Juan Manuel el envoltorio de unos 5 gr. quien les manifestó que lo había comprado a un negro y les facilitó el teléfono de contacto del vendedor; también el agente con numero profesional NUM008 corroboró que la furgoneta la interceptaron en el barrio de Zorroza y le intervinieron un envoltorio de 5 gr., siendo su compañero el num. NUM007 quien efectuó la intervención.

En cuanto a los hechos del dia 17 de enero de 2012, el agente con numero profesional NUM009 declaró que observó como salió el acusado del domicilio y en una calle peatonal paralela a la CALLE001 cercana a su domicilio le estaba esperando una persona con la que contactó -se refiere a Fermín - y a quien a cambio de billetes entregó un envoltorio de color negro que sacó de la cinturilla y luego se separaron y después ella siguió al comprador que se montó en un vehículo BMW rojo indicándoselo a unos compañeros que ocuparon al comprador la sustancia estupefaciente y posteriormente ella procedió a la detención de Baba; también el agente con numero profesional NUM008 declaró que el vio como hubo un contacto con entrega del dinero y del objeto por el acusado; que dicha entrega la vio muy cerca- unos 20 a 25 metros- porque el joven le esperaba en una bocacalle cerca de la DIRECCION000 de donde salía el acusado y su compañera le vio mas cerca aun -se refiere a la agente num. NUM009 - ; por su parte el agente con numero profesional NUM010 declaro que después de que la agente num. NUM009 les facilitó la placa de matricula, marca, modelo y color del vehiculo en el que iba el comprador, interceptó junto con el agente num. NUM006 dicho vehículo y el vio visualmente como portaba el comprador la sustancia estupefaciente en el asiento del copiloto, habiendo manifestado, coincidiendo también con lo declarado por el agente num. NUM006 , que el comprador les dijo que había comprado la sustancia a un negro y les facilitó un teléfono de contacto con el vendedor concretando el agente con numero profesional NUM010 que también les dijo que había pagado unos 80 euros; asimismo dicho agente declaró que el agente num. NUM006 comprobó como ese nuevo numero de teléfono correspondía tambien al acusado y asi se hizo constar en la 'diligencia de gestión con teléfono' -folio 43-.

La detención fue llevada a cabo con la intervención de los agentes num. NUM008 , NUM011 y NUM009 habiendo declarado el agente num. NUM011 que cuando le detuvieron él fue quien le ocupo un envoltorio con 5 gr. de heroína, dinero, llaves y el teléfono móvil.

Por ultimo, de la pericial documentada analítica de drogas consistente en el informe pericial obrante al folio 101, 119 y siguiente de las actuaciones emitido por el Jefe/a de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia Provincial de Sanidad se concluye que la sustancia intervenida era heroína en la cantidad de 4,965 gr con una riqueza del 1,3% en diacetilmorfina base, 4,956 gr con una riqueza del 1,7% en diacetilmorfina base y 4,946 gr de heroína con una riqueza del 1,8% en diacetilmorfina base, de lo cual resulta que la cantidad de heroína pura intervenida fue de 0,237 gramos (237 miligramos) que supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos (0,66 miligramos).

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Juan María , existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico y posesión preordenada al trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado en dos ocasiones diferentes de un envoltorio con 4,965 gr de heroína con una riqueza del 1,3% en diacetilmorfina base y otro envoltorio con 4,956 gr de la misma sustancia estupefaciente con una riqueza del 1,7% en diacetilmorfina base y la posesión de un envoltorio con 4,946 gr de heroína con una riqueza del 1,8% en diacetilmorfina base que iba a ser destinada al trafico siendo la cantidad resultante en términos de pureza de 0,237 gr o 237 miligramos, superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370' y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que 'asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes'.

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida en tres envoltorios de gran similitud en cuanto a la cantidad y la pureza de la sustancia que fue objeto del delito es de 0,237 gr y además era de escaso valor económico al acreditarse que al menos un comprador satisfizo la cantidad de 80 euros, por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto, que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.' ( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP' ( STS 670/2011, de 5 de julio ). Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el mismo sentido la reciente STS 793/2012 de 18 de octubre en su FD. 4º nos señala que"el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314 ) ; 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011 , 1941 ) ; y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ) , o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035) , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal"e insiste en su FD. 6º que concurriendo el ámbito objetivo del tipo penal"si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (RJ 2012, 4646) , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'."

En este caso el acusado había procedido a la realización de dos actos de venta de heroína y poseía un tercer envoltorio que iba a dedicar a la misma finalidad pero la cantidad total de la heroína intervenida es realmente escasa al haberse intervenido 0,237 gr de dicha sustancia en términos de pureza, habiéndosele ocupado una cantidad de 85 euros proveniente al menos en 80 euros de una de las ventas realizadas la cual no es una cantidad relevante ni desproporcionada con lo que cualquier ciudadano puede llevar entre sus pertenencias, por lo que, desde la perspectiva del ámbito objetivo del tipo, estos hechos se incardinan dentro del tipo atenuado del articulo 368 párrafo II del código penal .

Además es una persona que carece de antecedentes penales y aunque la Policía Municipal de Bilbao sospechase que podía ser el proveedor del piso sito en la vivienda de la CALLE000 num. NUM003 no llego a intervenir ningún acto de provisión de sustancia estupefaciente en dicho vivienda y solo pudo constatar la realización de los dos actos concretos de entrega de heroína a dos compradores en la via publica y en sitio alejado de dicho lugar; asimismo, es una persona que carece de residencia legal en España y a la que no se le conoce ninguna actividad laboral retribuida y solo refiere que sus ingresos provienen de la venta de chatarra y de ropa de segunda de mano que envía a su país, no existiendo tampoco constancia de que posea bienes inmuebles o cuentas bancarias de su titularidad, lo que revela su precaria situación económica y social, tratándose del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

TERCERO.- AUTORIADe la infracción criminal descrita es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurre la circunstancia atenuante de toxicomanía cuya apreciación fue solicitada por vía de informe por la defensa del acusado, remitiéndonos a lo ya fundamentado en el FD. 1º en relación con las manifestaciones realizadas por el acusado de ser consumidor de heroína y las conclusiones alcanzadas por la medico forense.

QUINTO.- CONSECUENCIAS PENALES.Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de prisión de DOS (2) AÑOS además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el artículo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilara en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes lo que permite al Tribunal recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal , procediendo su imposición en la extensión de 2 años porque, aunque el acusado carece de antecedentes penales, sin embargo, llegó a realizar dos actos de disposición de heroína a favor de terceros y poseía incluso otro envoltorio más para su transmisión, por lo que dentro de la escasa entidad del hechos que permite la apreciación del tipo atenuado consideramos adecuado su imposición en un estadio superior al mínimo legalmente previsto, con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que uno de los envoltorios que fue vendido por el acusado lo fue por un precio de 80 euros y que los tres eran similares debe considerarse que en este caso el valor real de la droga intervenida era de 240 euros y por consiguiente la multa deberá ser fijada en una cuantía ligeramente superior a la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%- concretandola en 150 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en tres dias de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 80 euros en cuanto que esta cantidad es la procedente de la venta de sustancia estupefaciente que acababa de realizar antes de su detención.

Por ultimo y de conformidad con el articulo 89.1 del código penal que establece que"las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España", la pena de prisión de 2 años, será sustituida, conforme al artículo 89.2 del código penal que dispone que"el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado", por la expulsión del territorio español por un periodo de 6 años por cuanto el acusado no ha acreditado que posea permiso de residencia ni de trabajo en España, siendo su situación administrativa irregular, pero tampoco que posea arraigo social, familiar ni laboral; además la pena de prisión impuesta no es de naturaleza grave y es de menos duración que las penas con que los delitos contra la salud publica son castigados por lo que el plazo durante el cual será expulsado y no podrá regresar al territorio español se considera proporcionadamente que se extiende al mínimo de seis años.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico y posesión preordenada al trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 2 (DOS) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 150 (CIENTO CINCUENTA) Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 3 (TRES) díasde privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga y del dinero intervenido al acusado en la cantidad de 80 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

La pena de prisión impuesta se sustituye por LA EXPULSIONdel condenado del territorio español, con prohibición expresa de regresar a España en el plazo de 6 (SEIS) AÑOS,a contar desde que se haga efectiva la misma.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de 2 de octubre de 2012 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Bilbao dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

En aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a este Tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.