Sentencia Penal Nº 12/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 3/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00012/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 3/2013

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 27/2012

Hecho : Contra la salud pública y la seguridad vial

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 12

En Zamora a treinta de mayo de dos mil trece.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, seguido por delito Contra la salud pública y contra la seguridad vial, contra Carlos Alberto , con billete de identidad portugués número NUM000 , nacido en Felgueiras, municipio de Araies (Portugal), el día NUM001 de 1958, hijo de José y María Camila, con domicilio en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Felgueiras (4650-088) municipio de Airaes (Portugal), sin antecedentes penales y en libertad provisional, representada por el Procurador Sra. Arias Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Furones Gil y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Begoña Sánchez Melgar y ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 251/2012, por el Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado Instructor con fecha 4 de febrero de 2013.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción sin autorización administrativa, previsto y penado en el artículo 384, párrafo 1 º y párrafo 2º del CP , un delito de conducción temeraria previsto y penado en el art. 380.1 del CP , un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556 del CP y un delito contra la salud pública de sustancias que causen grave daño a la salud previsto y penado en los art. 368 párrafo 1º del CP , de los que es autor responsable el acusado conforme a los arts. 27 y 28 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó, por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 la pena de 15 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, por el delito tipificado en el art. 380 CP la pena de 14 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del derecho a obtener permiso o licencia de conducción por tiempo de 3 años, por el delito de desobediencia la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el delito del art. 368 las penas de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 año de prisión.

Tercero .- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no delito, y no habiendo delito no hay autoría, no pudiendo hablarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la libre absolución del acusado.

Cuarto .- Convocados el Ministerio Fiscal y la parte acusada a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se celebró el mismo, habiendo sido modificadas sus conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal en el sentido de que en la segunda y en el delito contra la salud pública del art. 368, párrafo 1º primer inciso, en cantidad de notoria importancia del art. 369.5 del CP , en la cuarta se añade que con carácter subsidiario, analógica de drogadicción, en la quinta, en el último párrafo por el delito del art. 368 las penas de 8 años de prisión, misma accesoria y multa de 90.000 euros y siendo elevadas a definitivas las conclusiones provisionales por la defensa.

Quinto .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

El acusado Carlos Alberto , nacido en Portugal, con billete de identidad portugués número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la 1,30 horas del día 17 de mayo de 2012 conducía el vehículo, marca Volkswagen, matrícula SF-....-VI , careciendo de la correspondiente autorización administrativa para conducir vehículos a motor por no haberla obtenido nunca, por la A-52 en dirección a Benavente, partido judicial de Puebla de Sanabria, al llegar al punto kilométrico 67, aproximadamente, Agentes de la Guardia Civil del puesto d Puebla de Sanabria, que estaban de servicio, desempeñando funciones propias de su cargo, procedieron a darle el alto con señales prioritarias y acústicas y, una vez detenido el vehículo, le pidieron al acusado que les exhibiera la documentación del vehículo y su permiso de conductor, del que no disponía por no haber obtenido nunca licencia administrativa para conducir vehículos a motor.

Acto seguido, mientras uno de los agentes de la Guardia Civil realizaba un cacheo superficial de la persona del acusado, durante el cual el acusado mostró tranquilidad y, el otro, mientras el primero se quedaba con el acusado, un registro también superficial del interior del vehículo y del maletero, sacando de su interior, que estaba lleno de bolsas y maletas, alguna maleta y bolsa para examinarlas, el acusado, que sabía que estaba transportando cocaína en el interior del vehículo, empezó a mostrase inquieto, caminando por el lateral del vehículo, aprovechando un descuido del agente que estaba con él, montando en el interior del vehículo por la puerta delantera derecha hasta alcanzar el asiento del conductor, poniendo el vehículo en marcha, y huyendo a gran velocidad con el portón del maletero levantado.

Inmediatamente, los dos agentes que habían intervenido en la detención del vehículo, el cacheo de la persona del acusado y el registro del vehículo, a la vez que emprendieron la persecución del vehículo con los correspondientes dispositivos luminosos, al que no lograban alcanzar porque circulaba a velocidad superior a los 140 Km. /h y, en un momento dado de la persecución, dieron aviso a la Central C. O. S. para establecer controles en las carreteras por las que circulaba el vehículo conducido por el acusado, consiguiendo que otra patrulla de la Guardia Civil de la localidad de Mombuey estableciera otro control con las señales luminosas y acústicas, desobedeciendo la orden de detención, por lo que le persiguieron por la A-52, tomando el desvío hacia la carretera N-525, no obstante antes de acceder a dicha carretera hizo caso omiso de una señal vertical y horizontal de STOP, circulando por la travesía urbana de Mombuey a gran velocidad, hasta llegar al punto kilométrico 56 de dicha nacional, donde se estableció otro control por tres agentes del Equipo de Seprona de Villardeciervos, quienes con las señales luminosas y acústicas del vehículo, utilizando los agentes chalecos reflectantes y linternas, situados en la calzada, le volvieron a dar el alto para que se detuviera, observando antes como el vehículo, seguido por vehículos de la Guardia Civil realizaba maniobras de zigzag, dando volantazos para impedir que los vehículo que le seguía se pudieran situar delante y cortarle la trayectoria, quien al margen de no obedecer a la orden de detención obligó a los agentes a apartarse rápidamente de la calzada para evitar ser atropellados al circula haciendo zigzag , de un lado a otra de la calzada, siguiendo su marcha por la N-525, sentido Benavente, perseguido por los vehículos de la Guardia Civil, hasta llegar al cruce con la carretera ZA-L-2669, en dirección a la localidad de Valparaíso, siguiendo, perseguido por los vehículos policiales, por dicha carretera hasta las obras del tren de alta velocidad, donde toma la plataforma en construcción, en sentido Galicia, siguiendo por la misma hasta llegar a un punto de la misma en que existe un terraplén que impide continuar la marcha, por lo que el acusado, ante la imposibilidad de seguir huyendo, intentando evitar que la cocaína que llevaba en el vehículo fuera descubierta por los agentes de la Guardia Civil cuando le detuvieran e, indudablemente, con el propósito de que quedara en un sitio del cual pudiera ser recuperada, pues la cantidad era importante, detuvo el vehículo, salió de él y semiocultó entre los guijarros que forma parte de la plataforma una bolsa de plástico, amarillo, verde y rojo, con la inscripción primaria de 'HIPER FROIZ', en cuyo interior aparece otra bolsa de color rojo transparente, con líneas de color rojo y azul, observándose una inscripción en color rojo, en la que se lee, 'ATENCIÓN NO ES UN JUGUETE, PARA EVITAR RIEGO DE ASFIXIA, NO DEJAR A LOS BEBES NI A LOS NIÑOS JUGAR CON ESTA BOLSA', junto a esta un código de barras en color azul con números '8435014313181, enrollada entre sí y conteniendo en su interior varias piedras de diferente de color blanco, que analizadas resultó ser cocaína con un peso neto de 495,17 gramos, con una riqueza del 67,64 %, que el acusado tenía destinada al consumo de terceras personas y que habría alcanzado en el mercado un valor de 29.021,91 €

A continuación, regresó al vehículo, que estaba situado a unos tres metros de distancia del lugar donde dejó la bolsa, se subió al mismo en el instante en que llegaron los agentes de la Guardia Civil del SEPRONA, intentando seguir huyendo en el mismo sentido que circulaban los vehículos policiales, por lo que intentó realizar maniobra de cambio de sentido sin conseguirlo, pues el vehículo de la Guardia Civil se lo impidió.

Inmediatamente los agentes procedieron a su detención, sacándolo del vehículo, pues en un primer momento se opuso a salir voluntariamente y, ya fuera del vehículo le detuvieron, observando que sangraba bastante por una de las manos, presentado herida contusa en cara lateral del dedo de la mano derecha y erosiones en primer dedo de la mano izquierda, leyéndole verbalmente sus derechos, y al tener sospechas, pues no era normal la huída incontrolada de que había hecho gala y que presentaba la herida, de que pudiera haber tirado o ocultado alguna cosa, inspeccionaron los alrededores hallando a los pocos minutos la bolsa descrita anteriormente en las coordenadas geográficas: Latitud. 42º 00' y 48.8' Norte-Longitud 06º 19' y 34,2' Oeste.

Examinado el interior del vehículo en la mañana del día 17 de mayo de 2.012, que no había sido manipulado por ninguno de los agentes que intervinieron en la persecución y detención del acusado, se observó que al carcasa de la parte inferior del salpicadero, situada debajo del volante y sistema de arranque del vehículo estaba desencajada, hallando también dentro del vehículo seis teléfonos móviles

Fundamentos

PRIMERO.-Se interesa por la Defensa del acusado la nulidad de la diligencia ocupación de la droga por los agentes de la Guardia Civil, pues pese a estar detenido y a disposición de la Guardia Civil no estuvo presente en dicha diligencia, infringiendo el derecho de defensa. Asimismo se impugna el resultado de la prueba pericial de análisis de la droga, pues no hay seguridad de que la sustancia hallada por los agentes de la Guardia Civil sea la analizada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zamora.

SEGUNDO.- En cuanto a la nulidad de la diligencia de ocupación de la cocaína por los agentes de la Guardia civil por no haber estado presente el detenido, al margen de que no estamos en presencia de un registro domiciliario, que exige la presencia del detenido, pues era un lugar público deshabitado, en el caso de autos el devenir de los hechos impidió que el detenido hubiera estado presente en el momento del descubrimiento de la cocaína escondida entre los guijarros, pues el acusado fue detenido por la presunta comisión de los delitos de desobediencia, conducción temeraria y conducción de vehículo a motor sin permiso de conducción, leyéndoles sus derechos verbalmente, como declaró uno de los agentes en el acto del juicio, pues en el momento de su detención se desconocía que el acusado hubiera trasportado y poseído con el fin de destinarla al tráfico cocaína. Entre el momento de su detención y lectura de sus derechos, y el momento en que los agentes hallaron la cocían, en que transcurrieron unos cuatro o cinco minutos, puesto que todavía no se conocía que hubiera trasportado cocaína no era posible haber llevado al detenido al lugar donde se halla la droga, pues se desconocía su existencia, es decir, durante el tiempo transcurrido entre la detención y el hallazgo de la droga, pese a que fuera mínimo, los agentes estaban realizando labores de investigación destinadas a averiguar si en efecto el detenido había trasportado y escondido algún objeto. Una vez descubierta la droga ya sólo restaba exhibírsela al detenido, lo que hizo con posterioridad.

En definitiva no se ha infringido el artículo 333 de la L. E. Criminal , pues no estamos en presencia de diligencia de inspección ocular a la que puede asistir, si lo solicita, el procesado (detenido) asistido de su defensor, sino que el hecho del hallazgo de la cocaína escondida fue un acto de investigación a la que no hay obligación de citar al detenido.

TERCERO.- En cuanto a la segunda de las pretensiones de nulidad también debe decaer.

Al folio 10 de las diligencias (9 del atestado), obra la diligencia reseña de bolsa conteniendo supuestamente cocaína. En la misma se dice que se trata de una primera bolsa de plástico, amarillo, verde y rojo, con la inscripción primaria de 'HIPER FROIZ', en cuyo interior aparece otra bolsa de color rojo transparente, con líneas de color rojo y azul, observándose una inscripción en color rojo, en la que se lee, 'ATENCIÓN NO ES UN JUGUETE, PARA EVITAR RIEGO DE ASFIXIA, NO DEJAR A LOS BEBES NI A LOS NIÑOS JUGAR CON ESTA BOLSA', junto a esta un código de barras en color azul con números '8435014313181, enrollada entre sí y conteniendo en su interior varias piedras de diferente de color blanco.

Al folio obra diligencia de devolución de efectos intervenidos, extendida por el Secretario del Juzgado de Puebla de Sanabria, de fecha 17 de mayo de 2.012, en la cual teniendo a su presencia a los agentes de la Policía Judicial con números de identificación profesional TIP NUM003 , NUM004 y NUM005 , tras examen de los bienes puestos a disposición del Juzgado se les devolvió, firmando la diligencia por los tres agentes y el Secretario, una bolsa con idéntica descripción que la bolsa entregada por los agentes en el Juzgado junto con el atestado, añadiendo que la anterior bolsa se encuentra dentro de otra bolsa en la que consta la inscripción:''BOLSA PARA REMISIÓN DE EVIDENCIAS/MUESTRTAS, con fecha precintado 17/05/2012, realizado por NUM005 , con el fin de que obtener huellas que pudiera ser halladas en la bolsa y posterior remisión a la Unidad Administrativa de Sanidad de Zamora para su análisis de dicha sustancia.

A los folios 199 a 202 obra escrito de fecha 31 de junio de 2.012 del Secretario General, de la Subdelegación del Gobierno de Zamora, en el cual bajo expediente 476/2012 se dice que acuerdo con lo interesado en su escrito de fecha 8 de agosto de 2.012 del Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, solicitando informe analítico de sustancias intervenidas en diligencias previas número 251/2012, diligencias número NUM006 del Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Puebla de Sanabria, se adjuntan Acta de recepción en la Unidad de Sanidad de Zamora, Informe analítico del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León en Valladolid y solicitud de destrucción.

Obra acta de recepción de fecha22 de mayo de 2.012, con número de expediente NUM007 , mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2.012 de la Guardia Civil de Puebla de Sanabria, firmada por el NUM003 que es la persona que la entrega y la funcionaria doña Bernarda , como receptora, describiendo la bolsa entregada como bolsa de plástico conteniendo sustancia aterronada blanca, con un peso bruto de 505,8 gramos y 495,17 gramos, identificándose como sustancia 1.

En el informe analítico Decomiso de Control nº 46/12, figura como expediente nº 476/12, habiendo declarado la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica en el acto del juicio, mediante videoconferencia, que la sustancia analizada es la que corresponde al expediente número 476/12.

Por todo ello no se ha roto la cadena de custodia de la sustancia hallada por agentes de la Guardia Civil en la inmediaciones del lugar donde fue detenido el Acusado junto al vehículo y la sustancia analizada por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla León, ya que fue recogida por los agentes y, tras someter la sustancia al test de drogas, fue entregada en el Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, devolviéndola en la misma bolsa de plástico que la recibió el Juzgado a los Agentes de la Policía Judicial, quienes firmaron la recepción, entregando la sustancia hallada en la Unidad de Sanidad de Zamora por agente de la policía y firmando la recepción la funcionaria correspondiente, donde se abrió expediente número NUM007 , analizando la sustancia y emitiendo el informa analítico bajo el mismo número de expediente .Todo ello, sobre la base del número de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria.

El hecho de que al folio189 de las diligencias previas obre una diligencia de constancia de fecha 9 de agosto de 2.012 de la Secretaria del Juzgado de Puebla de Sanabria, en que pone de manifiesto que se han puesto en contacto telefónico con un número de teléfono de la Subdelegación del Gobierno de Zamora, donde le han manifestado que el número asignado al expediente es el 473, mientras que el número de expediente es el número 476/12, solo puede obedecer a un error bien de recepción, bien de transmisión en la comunicación telefónica del número del expediente, pues en todo caso el número de las diligencias previas es coincidente en todos los documentos de acta de recepción, oficios de remisión e informe.

CUARTO.-Sobre la valoración de las pruebas ,debemos diferenciar cada uno de los delitos de que es acusado el imputado: Delito de conducción sin autorización administrativa ( artículo 384, párrafo 1 º y párrafo 2º del Código Penal ); delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del C. P ; delito de conducción temeraria ( articulo 380.1 C. P .); delito contra la saludad pública que causan grave, concurriendo la notoria importancia ( articulo 368, 1 del Código Penal en relación con el artículo 369.1 5ª).

A)Delito de conducción sin haber obtenido permiso de conducción.La prueba de los hechos que configuran la figura delictiva del delito de conducción de vehículo a motor pro vía pública careciendo del permiso de conducción ha quedado probada por la propia declaración del acusado, que lo ha admitido en las declaraciones, incluso su letrado en acto del informe oral se mostró de acuerdo con la prueba sobre dicho hecho

B) El delito de desobedienciaLa prueba de los hechos que configuran la figura delictiva del delito de desobediencia tipificado en el articulo 556 del Código Penal , queda acreditada por las declaraciones de los diversos agentes de la Guardia civil que intervinieron en los tres controles policiales, uno de ellos para pedirle la documentación, y los otros dos para darle el alto, utilizando dispositivos luminoso, cuando huía, haciendo caso omiso a las órdenes de los agentes de la autoridad. No obstante, como diremos en el fundamento de derecho pertinente, bien concurre un supuesto de autoencubrimiento impune, bien la conducta queda subsumida dentro del delito de conducción de vehículo a motor con temeridad manifiesta

C) Delito de conducción temeraria.La prueba de los hechos relativos a la conducción con temeridad manifiesta (hecho de conducir vehículo a motor, hacerlo por carreteras públicas, hacer caso omiso de señal de Stop, conducir a mucha velocidad, superior a 140 Km./h; circular por una travesía urbana a mucha velocidad haciendo zigzag cuando los vehículos policiales intentaban adelantarle para interceptar su trayectoria, no obedecer las ordenes de alto, obligando a los agentes a retirarse rápidamente hacia las cunetas para evitar se atropellados), han quedado probados por las declaraciones de los agentes que intervinieron en la persecución y lso distintos controles en el acto del juicio oral

D) Delito contra la salud pública.La jurisprudencia constitucional y la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

Pues bien, en el supuesto de autos es preciso acudir a la prueba circunstancial o indirecta para alcanzar los hechos probados de que el acusado era conocedor y consciente de que cuando conducía el vehículo a motor y fue detenido estaba trasportando la cocaína que fue hallada escondida por agentes de la Guardia Civil con el fin de destinarla al consumo de terceras personas, pues el acusado ha negado desde el primer momento que trasportara o tuviera conocimiento de que estaba trasportando y ocultara la cocaína decomisada por los agentes de la Guardia Civil, habiendo sido hallada la cocaína semioculta, una vez detenido el vehículo conducido por el acusado, tras huir y saltarse varios controles, debajo de unos guijarros a unos tres metros del lugar donde detuvo el vehículo.

El conjunto de hechos probados por prueba directa, relacionados entre sí de los que inferir lógicamente que el acusado era consciente de que trasportaba cocaína para destinarla al consumo de terceros es el siguiente:

1)A través de la declaración prestada en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Civil del puesto de Puebla de Sanabria se obtiene el hecho probado de que, con ocasión de un control que en principio sólo sirvió para descubrir la comisión de un delito de conducción de vehículo a motor sin permiso de conducción, cuando los agentes comenzaron a realizar un registro a fondo del interior del vehículo, el acusado, que al principio se mostró muy tranquilo, pese a que ya se había comprobado que no tenía permiso de conducir, comenzó a inquietarse hasta el extremo de que se introdujo, aprovechando un descuido de uno de los agentes, en el vehículo por el asiento del copiloto y, sin esperar a que los agentes completaran el registro y le autorizara para ausentarse, emprendió una huída precipitada sin ni siquiera cerrar la tapa del maletero;

2)Si bien puede estimarse como hecho probado que el acusado era consumidor esporádico de drogas, sin que como tendremos ocasión de exponer en el fundamento correspondiente dicho consumo pueda considerarse suficiente para disminuir su capacidad volitiva o intelectiva, dada la cantidad ocupada con posterioridad, no puede considerase que fuera para su consumo, habiendo negado, por otro lado, desde el principio que fuera consumidor;

3)Es cierto que la cocaína que hallaron los agentes de la Guardia Civil no estaba dentro del vehículo conducido por el acusado, pero fue hallada, como han declarado en el acto del juicio, semioculta entre unos guijarros, a tres metros de distancia del vehículo en el que había huido el acusado, cuatro o cinco minutos después de que hubiera sido detenido ante la imposibilidad material de seguir la huía, habiendo visto los agentes como el acusado montaba de nuevo en el vehículo para intentar huir de nuevo. Es decir, no es una inferencia irracional llegar al hecho consecuencia de que el acusado trasportaba la cocaína dentro del vehículo, al sentirse atrapado, sin posibilidades de deshacerse de ella, se bajó del vehículo y la semiocultó precipitadamente entre los guijarros donde fue hallada por los agentes, pues fue hallada por éstos a tres metros del vehículo habiendo transcurrido escasos minutos entre el momento de su detención y del hallazgo de la cocaína.

Cabían otras hipótesis rechazables por contrarias a una inferencia racional. En primer lugar que hubiera sido escondida por las personas que habitualmente trabajaban en las obras de construcción del AVE, lo que parece contrario a una mínima lógica, pues, al margen de que ya sería causalidad de que coincidiera el lugar donde se detuvo el vehículo conducido por el acusado perseguido por los agentes policiales con el lugar donde la ocultaron esas supuestas personas, no parece tampoco muy lógico que las supuestas personas no tomaran mayores medidas de seguridad para evitar que fuera descubierta, pues estaba semioculta hasta el punto de que lso agentes la encontraron en la oscuridad sin emplear excesivo tiempo, sino todo lo contrario. Además, qué persona medianamente cuidadosa deja semioculta una cantidad importante de cocaína, valorada en cerca de treinta mil euros, en lugar donde se están realizando obras, las cuales pueden alterar el cualquier momento el entorno del lugar donde se ha ocultado haciendo imposible su localización y recuperación. En segundo lugar, que la cocaína hubiera sido escondida por personas ajenas a la obra del AVE, cuya hipótesis es todavía más ilógica, pues no es normal que una persona extraña a la construcción de una obra tome la decisión de ocultar una cantidad importante de droga en un lugar donde se están realizando las obras, pues al ser desconocido por los operarios infundiría sospechas y, si lo hubiera escondido de noche, no se arriesgaría a que el curso de las obras modificaran la realidad física del entorno con riesgo de que la droga fuera tapada. En tercer lugar, lo que supone todavía el mayor absurdo, pues los agentes de la Guardia civil, aparte de pertenecer a distintos puestos no conocía al acusado, que la hubieran llevado consigo los propios agentes con el propósito de inculpar al acusado;

4)Es otro hecho probado por prueba directa, pues lo reconoció el propio acusado, consta el parte médico de asistencia y la declaración de los agentes prestada en el acto del juicio, que en el momento de la detención el acusado presentaba heridas en dedos de las dos manos que sangraban. También es un hecho probado por prueba directa que no había elementos cortantes como cristales, mientras que si bien es cierto que tenía una pequeña navaja o cúter no hay datos que revelen que las heridas se las produjo con dicho instrumento cortante. Por tanto, tampoco es ilógica la deducción de que las heridas se las produjo en la acción de esconder la cocaína, bien, como razonan los agentes, al introducir la bolsa de plástico precipitadamente entre los guijarros cortantes de la base del camino, bien al desencajar la carcasa de plástico duro situada debajo del volante, la cual estaba en perfecto estado, pues nada observaron los agentes que establecieron el primer control, al realizar el registro superficial, mientras que los agentes que examinaron el vehículo tras la detención sí que detectaron esa manipulación.

5)También se ha probado por prueba directa, como es la declaración de los agentes de la Guardia civil, que explicaron en el acto del juicio como intervinieron los perros guías y como señalan el lugar donde hay o ha habido drogas, que al día siguiente uno de los perros guía fue trasladado al lugar donde se había hallado la noche anterior la cocaína, sentándose exactamente en el lugar señalado por las coordenadas del GPS, mientras que otro perro guía utilizado para vehículos señaló, escarbando, en el asiento trasero en la parte del conductor parte trasera.

En definitiva, de la huida precipitada del acusado, mostrando intranquilidad cuando comenzaron a inspeccionar el interior del vehículo de forma minuciosa, siendo perseguido por los agentes que no le perdieron de vista hasta su posterior detención; el hallazgo de la cocaína a escasos metros de distancia del lugar donde se detuvo el vehículo conducido por el acusado y a escasos minutos de su detención; unido a que el acusado presentaba heridas en las manos muy probablemente producidas en el curso de la acción de extraer del vehículo y esconder la cocaína y a que los perros guía señalaron el interior del vehículo como lugar donde había habido droga, puede inferirse racionalmente que el acusado trasportaba la bolsa de plástico con la cocaína hallada en el interior del vehículo y, al sentirse acorralado, con el fin de evitar que fuera descubierta en su poder, una vez parado, se bajó del vehículo, semiescondiendo la droga precipitadamente entre los guijarros, donde fue hallada por los agentes.

QUINTO.-La conducción de un vehículo a motor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducciónestá contemplada en el art. 384 del Código Penal , pero también lo es que está contemplada en el apartado k) del punto 5º del art. 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo sobre Tráfico , Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que considera tal hecho como falta muy grave. Es de interés indicar que la norma administrativa considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que ya da una pista sobre como interpretar esa falta administrativa, y de modo indirecto como afecta a la interpretación del art. 384 del Código Penal .

Del juego de ambos preceptos, como señala la Audiencia Provincial de Toledo, a la que seguimos, resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser una infracción administrativa o un delito, pero no se especifica donde hay que buscar el elemento de distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol (art. 379 bis), que sanciona la conducción arrojando unos determinados niveles de alcohol o cuando se realiza con influencia del mismo, y que en la Ley en el apartado c) del párrafo segundo que la considera falta muy grave, siendo claro el marco en que se desenvuelve una y otra. Desde luego no parece que pueda ser en la acción misma, porque ambos la contemplan. Tampoco podemos pensar que el legislador ha infringido el Texto Constitucional creando un tipo penal que no respeta el principio de proporcionalidad, o de intervención mínima si se quiere, lo cual supone que esa coexistencia ha de ser razonable y que es preciso realizar una interpretación que adecuándose a la letra de ambas infracciones sea respetuosa con el Texto de la Carta Magna, dicho de otro modo, es necesario hacer una lectura constitucional de la situación que se genera con la existencia de la doble previsión sancionadora.

Ello es lo que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 de 24 de febrero , dando respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad del art. 563 del Código Penal , que castiga la posesión de armas. En dicha sentencia señaló que la interpretación de un determinado delito, cuando concurre con una infracción administrativa, ha de realizarse por la vía de la reducción del primero, algo evidente dado que con ello se respeta el principio de proporcionalidad o intervención mínima. En palabras del Alto Tribunal 'el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas'.

Varias son, pues, según esa sentencia, las vías con las que cuenta el intérprete penal para operar esa reducción. La primera, sería acudir al sentido gramatical, dando a cada término la expresión exacta. En segundo lugar, acudiendo a los principios generales de limitación del 'ius puniendo' que impiden que existan delitos meramente formales penalizando infracciones administrativas. Y en tercer lugar, teniendo en cuenta la protección del bien jurídico, de modo que sólo cuando la acción tenga potencialidad para lesionarlo, más allá de lo que en su caso prevea la infracción administrativa, la acción en cuestión podrá ser considerada como infractora del Ordenamiento Penal.

Si comenzamos por el primero de los citados criterios no llegamos a una distinción. En ambos casos la acción es la misma, conducir un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir y no permite una reducción. Es cierto, que el apartado k) del punto 5º del art. 65 de la Ley habla de 'vehículos', con lo que parece apuntar a otros diferentes de los que recoge el art. 384 del Código Penal , de modo que citado artículo se reservaría para la conducción de vehículos de motor y ciclomotores y el art. 65.5º k) para otros que no lo sean. Sin embargo, ello no resulta satisfactorio porque tal interpretación supondría en la práctica excluir todos los vehículos que precisan de licencia o autorización para ser conducidos, ya que, salvo los de tracción animal o las bicicletas, para todos los demás precisan de un permiso o licencia, y no parece lógico entender que el legislador ha pretendido una exclusión semejante sin haberlo dicho de modo expreso. Además, a los efectos de dicha norma se considera vehículo todo aparato apto para circular por las vías o terrenos a los que se refiere el art. 2 de la Ley, según dispone el punto cuarto del Anexo I, y en el apartado noveno del mismo se define el vehículo de motor como todo vehículo provisto de un motor para su propulsión excluyendo de esta categoría. Por tanto, han de entenderse incluidos todos los demás, los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas con movilidad reducida.

La segunda posibilidad vendría de la mano de determinar el bien jurídico protegido. Serían compatibles ambas infracciones en el supuesto de que protegieran bienes diferentes, como sucede cuando se trata de situaciones de sujeción especial en las cuales además del bien que el delito trata de proteger, existe otro que es el buen funcionamiento de la Administración, con lo que no se da, en realidad, tal dualidad, sino que las infracciones operan en campos diferentes. Basta hacer referencia a la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo cuando señala 'Las innegables secuelas negativas del tráfico tienen su máximo exponente en los accidentes de circulación, que representan un alto coste para la sociedad y vienen a acentuar la obligada intervención de los poderes públicos en el mantenimiento de la seguridad de la circulación vial, como corolario inexcusable de la competencia exclusiva que otorga al Estado, en materia de tráfico y de circulación de vehículos a motor, el artículo 149.1.21 de la Constitución '.

Es indudable que en el delito del art. 384 del Código Penal , el bien jurídico que se protege es la seguridad del vial, esto es, el que no pueda circularse por vías abiertas al tráfico cuando con ello se genere un riesgo no asumido socialmente, y ello no sólo por su ubicación sistemática, sino que además el Tribunal Supremo así lo ha declarado, bien que 'obiter dicta', en sentencias como las 463/2011 de 31 de mayo o 480/2012 de 28 de junio .

La infracción prevista en el art. 65, 5 k) no contempla un supuesto de sujeción especial puesto que no va destinada a quienes tienen una vinculación con la Administración de un nivel superior al que tiene cualquier ciudadano medio, por lo que hemos de entender que con el establecimiento de la falta se trata de prevenir el mismo efecto o consecuencia, que no se ponga en peligro la seguridad vial.

Así pues, resulta que el bien jurídico protegido por ambas infracciones es el mismo, de suerte que con una interpretación que busque el sentido o fin de la norma tampoco se llega a establecer una distinción que las haga compatibles.

El tema se ha tratado en resoluciones de otras Audiencias. Así, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia 670/2008 de 30 de octubre, o la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, sentencia 11/2010 de 27 de enero ,las cuales han declarado que es compatible la existencia del delito y de la infracción Administrativa porque la preferencia del orden penal desplaza al administrativo.

Tampoco tal solución resuelve el problema. Una cosa es que exista una preferencia del orden penal, cuando se producen unos hechos que pueden ser delito o infracción administrativa, y otra que se produzca 'de facto', como así sucede con esa interpretación, una derogación del art. 65 5º k), tantas veces citado, porque si se pretende que siempre se ha llevar una conducción careciendo de permiso o licencia por el tipo del art. 384, en la práctica se afirma que nunca tendrá cabida la aplicación del precepto administrativo que sanciona la misma conducta y además se puede refutar porque la reforma operada en el Real Decreto Legislativo por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre , es posterior a la introducción del delito previsto en el art. 384 del Código Penal , de modo que si el legislador hubiera querido destipificar la infracción administrativa, por haber entendido que se ha de otorgar una protección superior ha tenido ocasión, de hacerlo, lo habría hecho. De modo que el mantenimiento de ambas infracciones lo que pone a las claras es que se ha querido mantener un marco distinto. Es más, la existencia misma de hechos que pueden ser encuadrados, por la forma en la que se describen las conductas merecedoras del reproche sancionador, bien en el delito, bien en la falta administrativa, lo que implica es el poco cuidado del legislador a la hora de definir los delitos, a lo que se hizo mención más arriba, o bien que 'in mente' tenía que actuar sobre bases diferenciadas.

Por lo que se ha expuesto hasta el momento, -la indicada audiencia- señala que no advierte que pueda hacerse compatible, desde los puntos de vista expuestos, la coexistencia del delito del art. 384 del Código Penal con la infracción del art. 65 5 k) de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial . Pero de nuevo hemos de partir del estricto respeto a la división de poderes y las facultades que ello implica y, desde luego, dar por supuesto que el legislador no ha actuado de modo arbitrario o ilógico al plantear la dualidad de marcos sancionadores. Lo cual, siguiendo la doctrina ya expuesta por el Tribunal Constitucional, en orden a la conservación de las leyes que exige hacer una interpretación acorde con el texto de la carta mangan de los delitos, implica que hemos de buscar un punto o elemento diferenciador que permita que el ciudadano, cuando conduce un vehículo de motor o ciclomotor, pueda conocer de antemano cuál puede ser la respuesta de los poderes públicos, esto es, pueda saber si lo que realiza podrá ser considera un delito o una falta administrativa.

Si partimos de que el Derecho Penal sólo sanciona las conductas más graves, forzoso será buscar en los hechos mismos la distinción, y así sólo podrá hablarse de delito del art. 384 del Código Penal cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el sólo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y sólo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa, podrá hablarse de delito. Es obvio que no es posible hacer un elenco o catalogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal.

En el presente caso, es evidente, pues lo reconoció el propio acusado en todas las declaraciones, y lo admitió el Letrado en el informe, que estaba conducción por carreteras públicas -autovías y nacionales, del territorial español un vehículo a motor, siendo consciente de que carecía de permiso de conducir y que no lo había obtenido nunca, y que no podía hacerlo sin permiso, generando un riesgo superior al hecho de hacerlo, pues, como reconoció en sus declaraciones lo hacía desde Portugal a Francia por carreteras públicas de los tres países muy transitadas -autovías y carreteras nacionales- que requirieren una mayor pericia.

SEXTO.-El delito de conducción temerariaactualmente descrito en el art. 380.1, la conducta recoge dos elementos objetivos: la conducción con temeridad manifiesta y la puesta en concreto peligro de la vida o integridad física de las personas.

El primero elemento objetivo -conducción con temeridad manifiesta- se erige en el núcleo del tipo. Doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( STS 2251/2001, de 29 de noviembre ). Que sea manifiesta no significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definición de todos los elementos típicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabría admitir por vía de hipótesis (aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Con mayor razón es imaginable una conducción temeraria en la que sólo estuviese presente una infracción que en el orden administrativo mereciese la conceptuación de leve. Sirve la observación para apuntar que no solo ha de ponderarse que se condujese un vehículo de motor a una velocidad no permitida, y con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa (lo que es administrativamente una infracción grave), sino particularmente y sobre todo las circunstancias del lugar: una gran aglomeración de personas en la acera, zonas colindantes y calzada como consecuencia de un evento popular de exhibiciones con motos que al acusado no podía pasar inadvertido.

Estamos, en efecto, ante un delito doloso ( SSTS 1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 de septiembre ). El dolo requiere el conocimiento de que con la anómala conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que se sabe que se está ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podría llevar al dolo eventual). Algún pronunciamiento reciente va a más lejos llegando a negar incluso la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro ( STS 1135/2010, de 29 de diciembre ).

El término 'temeridad' que emplea el precepto produjo inicialmente en la doctrina cierta perplejidad pues evocaba la imprudencia. Pronto se concitó consenso sobre el carácter doloso del tipo: la temeridad es algo que se predica del comportamiento de la conducción; es una característica objetiva del tipo. Será manifiestamente temeraria la conducción, si en caso de producirse un resultado lesivo, lleva a la calificación como imprudencia grave. Se exige dolo, pero dolo de peligro ( STS 1461/2000, de 27 de septiembre ); es decir, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo, sino respecto de la conducción imprudente sí exigida por el tipo.

Eso que parece un juego de palabras es lo que lleva a decir al recurrente que al conceptuarse como imprudentes las lesiones causadas, se está negando el dolo que exige el delito del art. 381. Pero no puede albergarse duda alguna de que el recurrente era consciente y asumía el riesgo (no los resultados) de su acción. En este punto merece la pena remitirse a las SSTS 890/2010 de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , en que se analiza con especial profundidad esta cuestión.

Pues bien, al margen de que el acusado infringió varias normas reglamentarias sobre circulación de vehículo a motor, pues, según los agentes que le persiguieron y estuvieron en los controles no respetó una señal vertical de Stop, circulaba a velocidad superior a 140 Km. /h, como lo constató un agente al no darle alcance cuando ellos circulaba a 140 Km./h, y lo hacía desplazándose de un lado a otro de la calzada para obstaculizar la maniobra de adelantamiento del vehículo policial, lo que ya revela por si mismo la temeridad manifiesta con que conducía el acusado, con desprecio más absoluto de las normas mínima de la circulación, también lo hizo poniendo en concreto peligro la vida e integridad de los agentes que intervinieron en la persecución y en el último de los controles, pues los que le perseguía por la travesía de la localidad de Mombuey declararon en el acto del juicio que al intentar adelantarle, el conductor del vehículo hacía maniobra de desvió lateral para impedírselo, lo que suponía, dada la alta velocidad a que circulaban, conocida por el acusado, un evidente riesgo de que el conductor del vehículo policial pudiera perder el control al tener que desviar su trayectoria ante la maniobra antirreglamentaria del vehículo conducido por el acusado o que como consecuencia de la maniobra de desvió golpeara al vehículo policial; mientras que en el último control, varios agentes tuvieron que apartarse de forma rápida de la calzada para evitar ser atropellados, pues, como declaró alguno de los agentes el vehículo se aproximaba a gran velocidad , haciéndolo en zigzag, no sabiendo la parte de la calzada por donde pasaría, por lo que se tiraron hacia las cunetas.

SEPTIMO.-En cuanto al delito de desobediencia grave de que es acusado por el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 2007 , excluye la condición punible de conductas como la aquí enjuiciada, cuya única finalidad es zafarse de una actuación policial, pues en ellas no puede apreciarse el desprecio de las órdenes de la autoridad como eje motor. La existencia de un derecho a la huida, dice la sentencia citada, ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, de 27 de septiembre y 1161/2002, de 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia ) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, de 12 de diciembre ).Otros sectores doctrinales, fundamentan la exoneración en otros argumentos, tales como el de que el desvalor de la infracción precedente absorbe el de la presunta desobediencia a virtud del principio 'del copenado acto posterior impune'.

La sentencia citada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo absolvió del delito de desobediencia grave a que fue condenado el acusado por la Audiencia provincial con base en dicha doctrina jurisprudencial, pese a que también se había condenado por un delito de conducción temeraria en concurso con un delito de desobediencia con unos hechos probados de la Audiencia inmodificados que reproducimos en los aspectos que ahora nos interesan por ser muy similares a lso recogidos por esta Sala como hechos probados:"... Que, continuando con el dispositivo de vigilancia, se observa que sobre las 23,15 horas, el acusado, su mujer y el menor, regresan al nº NUM001 de la CALLE000 , bajándose y accediendo a dicho inmueble, abandonándolo, media hora después, el acusado y dirigiéndose en el vehículo citado hacia la zona del Burgo. Cuando se encontraba en las inmediaciones de la Universidad Laboral, lo intentan interceptar, para lo cual accionaron las señales luminosas y acústicas. El acusado, haciendo caso omiso a tales indicaciones, reacciona con una maniobra evasiva, saliendo a gran velocidad y dirigiéndose por la carretera del Burgo hacia la Cuesta de la Tapia. En la rotonda del Paraguas, no efectuó el obligado giro a la misma, sino que la toma por la izquierda continuando por la Carretera Nacional VI a toda velocidad invadiendo el carril contrario, teniendo que apartarse al arcén los vehículos que circulaban en sentido contrario para evitar la colisión, omitiendo la señalización semafórica en rojo que se encontraba en su camino, con evidente peligro para el resto de los usuarios de la vía, y sin pararse ante las inequívocas señales acústicas y luminosas de los vehículos que le perseguían, hasta llegar al Espíritu Santo donde gira a la izquierda en dirección a Oleiros y seguidamente hacia Sada; cuando se encontraba a la altura del Pazo de Meirás, en una curva pronunciada a la izquierda, el acusado pierde el control del vehículo colisionando contra un seto vegetal que actuaba a modo de cierre de una casa, propiedad de Imanol".

Asimismo en la sentencia de la misma Sala de fecha 7 de octubre de 2.010, con los siguientes hechos probados de la Audiencia Provincial, que reproducimos parcialmente, absuelve del delito de desobediencia, pese a lo dicho en la sentencia de 12 de diciembre de 1.992 (con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos) :"... Se declara igualmente probado que sobre las 16,50 horas del citado día 13 de julio de 2008 circulando con el referido vehículo por la calle Vallejo Nájera de Madrid, se encontró con un control de policía, negándose el acusado a detenerse y emprendiendo la huída entre las calles próximas, saltándose dos semáforos en rojo y poniendo en peligro a viandantes, policías y otros vehículos, hasta que impactó con los bolardos propiedad del Ayuntamiento, valorados en 376,48 euros"

En el presente caso, al margen de existir un delito anterior, pues el móvil de la rápida huida, cuando los agentes de la Guardia civil se disponía a registrar a fondo el interior del vehículo, era evitar que descubrieran que trasportaba una cantidad importante de cocaína en el interior del vehículo, persistiendo dicha finalidad en los sucesivos controles para proceder a su detención, esta Sala, pese a condenar por un delito de temeridad manifiesta con puesta el peligro concreto la vida o integridad de las personas, aplica dicha doctrina jurisprudencial, debiendo absolver al acusado del delito de desobediencia, por entender que del desvalor de la acción queda absorbido por el delito de conducción con temeridad manifiesta de que ha sido condenado el acusado.

OCTAVO.- El delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , castiga al que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, teniendo conocimiento de que la sustancia objeto del delito es alguna de las incluidas en el tipo penal.

Pues bien, no hay ninguna duda de que el acusado trasportaba cocaína en el interior del vehículo cuando circulaba por carreteras del territorio español con el fin de destinarlas al consumo de terceras personas, conociendo que las llevaba consigo y el fin a que las destinaba, pues, aun admitiendo que el acusado fuera consumidor esporádico, lo que negó en varias declaraciones, en modo alguno podría considerarse la posesión de cocaína pura en cantidad de 334, 93 gramos como acopio para consumo propio, pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo estima como presunción para consumo propio un acopio de unos cinco días con una cantidad diaria de entre 1,5 a 2 gramos ( SS 2061/2002, de 23 de mayo y 1778 /2000 de 21 de octubre ). Luego la cantidad poseída ya de debe presumirse como destinada al trafico.

Por otro lado, la naturaleza de drogas que causan grave daños a la salud, como lo es la cocaína ( SS T. S. 2-298, 15-9-99 , 24-7- 2000, entre otra muchas), habiendo sido ratificado en el acto del juicio oral mediante videoconferencia el informe emitido por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica sobre la naturaleza y pureza de la droga hallada por los agentes de la Guardia Civil.

En cuanto al elemento subjetivo no cabe duda de que el acusado tenía conocimiento de que la sustancia era un objeto del delito, pues, como ya hemos razonado al analizar las pruebas, la propia actitud del acusado, huyendo cuando ya los agentes de la Guardia civil le habían dado el alto y comprobado que carecía de permiso de conducir vehículos a motor por territorio español, saltándose otros dos controles colocados para interceptar la huída, y escondiendo la cocaína entre unos guijarros con el fin de ocultarla a los agentes y muy probablemente intentar recuperarla cuando concluyera su detención, pues sino lo mas lógico hubiera sido que la hubiera lanzado lejos del vehículo, revela ese conocimiento de que tenía y trasportaba cocaína para consumo de terceros.

No concurre el subtipo agravado del articulo 369 5ª del código Penal , que la sustancia con la que se trafique fuere de notoria importancia, pues el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001, señala como límite para apreciar el subtipo agravado en la cocía la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, cuando en este caso alcanza la cantidad de 334.93 gramos.

NOVENO.-Es responsable en concepto de autor de los delitos de conducción vehículo a motor sin haber obtenido nunca el permiso de conducir, conducción de vehículo a motor con temeraria manifiesta y contra la salud pública ,el acusado, Carlos Alberto , según los artículos 27 y 28, párrafo primero del Código Penal , pues realizó los tres hechos de conducir vehículo a motor sin permiso, haciéndolo con temeridad manifiesta y poniendo en riesgo concreto la vida e integridad de las personas, y trasportando cocaína con el fin de destinarla al consumo de terceras personas, por sí mismo.

DÉCIMO.-Se interesa por la Defensa del acusado y , subsidiariamente, por el Ministerio Fiscal, la apreciación de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de actuar el culpable a causa de la grave adicción a las sustancias mencionados en el número 2º del artículo anterior, es decir, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia de fecha 26 de junio de 2012 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo establece la siguiente doctrina sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente completa del artículo 20.2º y atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal : Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4 , 312/'011 de 29-4; 129/2011 de 10 - 3 , 11/2010, de 24-2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuación de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generalespara que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a')que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b')que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual circunstancia de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ),que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre droga y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La indicada sentencia señala que la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.200 3). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivación al de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP .y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es, asimismo, doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

Por otro lado la citada sentencia señala que la doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

En el caso presente, ni siquiera hay prueba suficiente para llegar a la convicción judicial de que el acusado fuera consumidor habitual de drogas tóxicas, ya que lo negó en las dos declaraciones prestadas en la fase de preparación del juicio. En el parte de asistencia médica no consta que fuera consumidor o estuviera influencia por el consumo de drogas tóxicas. Todos los agentes de la Guardia Civil que tuvieron relación directa con el acusado en el momento del primer control, su detención, traslado, toma de declaración han afirmado que estaba tranquilo y, solo mostró resistencia a salir del vehículo, pero no que tuviera síntomas externos de haber consumido recientemente drogas tóxicas o estupefacientes. Todos los actos realizados por el acusado desde la detención del vehículo que conducía, la huida conduciendo a gran velocidad, realizando maniobras de desplazamientos laterales del vehículo a un lado y otro para evitar ser interceptado por los vehículos policiales que el perseguían; esquivar el control policial situado para que se detuviera; conducir por un camino de tierra, revelan que en el momento de cometer los hechos estaba con sus facultades físicas y mentales en perfecto estado.

Ciertamente el informe del médico forense afirma en sus conclusiones, pero partiendo del relato del acusado, sin realizar ninguna prueba objetiva, que es consumidor discontinuo de porros y cocaína, considerando que presenta un diagnóstico compatible con consumo discontinúo de tóxicos. Sin embargo, no conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sino que la simple y genérica expresión de que sea consumidor discontinuo de tóxicos, que es lo único que está probado en los autos, no puede autorizar la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Por todo ello no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

UNDÉCIMO.- Por el delito de conducción de vehículo a motor sin permiso (articulo 384.párrafo 1º y 2º), que está castigado con tres penas alternativas de prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, le imponemos la pena de multa, con una duración de quince meses, que es muy por debajo de la mitad de su duración de entre doce y veinticuatro meses, y una cuota diaria de seis euros, según el articulo 50.4 y 5 del Código Penal atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el importe de la cuota diaria de seis euros (mil pesetas) que es proporcionada, pues el acusado no está en situación de miseria.

Por el delito de conducción temeraria, castigado con pena de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año y hasta seis años ( articulo 380.1 C. P . ), teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas, según el articulo 66 6ª del Código Penal , atendiendo a las circunstancias personales del acusado y, sobre todo, que junto al delito de conducción temeraria de vehículo a motor, desobedeció en tres ocasiones las ordenes de alto dándose a la fuga, poniendo en riesgo concreto la integridad física de los agentes de la Guardia Civil, le imponemos la pena de prisión en menos de la mitad de su extensión, catorce meses, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( articulo 56. 2º C. P ) y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotores durante tres años,.

Por el delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud castigado, según el artículo 368 del Código Penal, con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, según el articulo 66.6ª del mismo Cuerpo Legal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se puede recorrer toda la extensión de la duración de la pena, imponiéndola en cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 C. P .) y multa de sesenta mil euros, que es la mitad de la duración de ambas penas, pues debe tenerse muy en cuenta la gravedad del hecho, pues si bien la cantidad de cocaína que trasportaba el acusado para consumo de terceros no alcanzaba el peso para incardinar el hecho delictivo en el subtipo agravado del articulo 369.5ª, según jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, sí que es una cantidad importante, pues el peso neto es de 495,14 gramos, con una pureza del 67,64 %, lo que arrojaría un peso de cocaína pura de 334,91 gramos, lo que supera las cantidades ocupadas habitualmente a traficantes a escala inferior.

No fijamos responsabilidad personal subsidiaria, pues la suma de la duración de las dos penas de prisión impuestas supera los cinco años, según el artículo 53.3 del Código Penal .

Al condenar por tres delitos de los cuatro de que ha sido acusado, este abonará tres cuartas partes de las costas causadas, declarando de oficio la otra cuarta parte, según el articulo 123 del código Penal en relación con los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado don Carlos Alberto como autor responsable criminalmente de un delito de conducción de vehículo a motor sin haber obtenido nunca permiso de conducción, un delito de conducción con temeridad manifiesta poniendo en concreto peligro la integridad de las personas y un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, ya definidos, tipificados y penados en los artículos 384, párrafo segundo, 380.1 y 368, párrafo primero, respectivamente, a las siguientes penas:

Por el primero de los delitos, de multa, con una duración de QUINCE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS;

Por el segundo de los delitos, pena de prisiónde CATORCE MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducirvehículo a motor y ciclomotores durante TRES AÑOS.

Por el delito contra la salud públicala pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de SESENTA MIL (60.000) €.

Absolvemos al acusado Carlos Alberto del delito de desobediencia grave de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Se imponen al acusado las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio la otra cuarta parte.

Se decreta el comiso de la droga ocupada, procediéndose a su destrucción en caso de no haber sido ya destruida.

Se abonará al condenado en la liquidación de condena todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por estos hechos.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se preparara mediante escrito presentado en esta Sala en el termino de cinco días contados desde el siguiente a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.