Sentencia Penal Nº 12/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 28/2012

Procedimiento Jurado núm. 10/2011 -Audiencia Provincial de BARCELONA-(Oficina del Jurado).

Causa Jurado núm. 1/2010 -Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 12

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, 14 de marzo de 2013.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2012 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado), recaída en el Procedimiento núm.10/2011 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Barcelona. El referido apelante ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el Letrado D. Fermín Gavilán y ha sido representado por el Procurador D. Pol Sans Ramírez en sustitución de Dña. Carmen Rami Villar. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Dña. Elena Contreras Galindo, la Abogacía del Estado representada por Dña. María Morales Puerta, D. Antonio y Dña. Coral , defendidos por el Letrado D. Oscar Vicario García y representados por el Procurador D. Eduardo Hernández Hernández en sustitución de Dña. Susana Bravo Sánchez y la Generalitat de Catalunya, defendida por D. José Menchón Álvarez y representado por el Procurador D. Ildefonso Lago Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de junio de 2012, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'La matinada del 25 d'agost de 2009 Luciano va disparar un tret a l'ascensor del seu domicili situat al carrer de DIRECCION000 de Barcelona assumint i acceptant que la mort de Violeta , amb qui estava lligat de forma estable per una relació anàloga en afectivitat al matrimoni i del fetus que sabia que gestava seria el resultat més probable de l'acció. Pel fet de trobar-se en l'esmentat ascensor i d'esquenes a ell, Violeta no va tenir possibilitat de defensar- se eficaçment ni de fugir de l'atac de Luciano . De resultes del tret Violeta va morir, com també el fetus que gestava.

L'arma amb la que Luciano disparà era una pistola Mauser-Werke Odernforg GmbH calibre 9 mms. Model 90 DA que posseïa tot i no tenir llicència a tal efecte.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'CONDEMNO Luciano com a autor criminalment responsable d'un delicte d'assassinat en concurs ideal amb un d'avortament, així com d'un delicte de tinença il·lícita d'armes, amb la concurrència de la circumstància agreujant de la responsabilitat criminal de parentiu respecte del primer dels delictes i sense la concurrència de cap en els altres a les penes de DISSET ANYS, SIS MESOS I UN DIA DE PRESÓ pel primer, amb l'accesoria d'inhabilitació absoluta durant el temps de la condemna així com la prohibició de comunicar-se verbalment, per escrit, per telèfon i de forma telemàtica, i d'apropament a una distància no inferior a mil metres del domicili i del lloc de treball de Reyes , Antonio i Coral per un termini de dos anys superior a la referida pena de presó; també imposo la pena d'inhabilitació especial per l'exercici de la pàtria potestat de Reyes mentre li correspongués i sempre que duri la condemna; i la de DOS ANYS DE PRESÓ amb inhabilitació especial per l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna pel segon, pel que també s'imposa la pena de privació del dret a la tinença i de dur armes per un temps de tres anys més que el de la dita pena de presó, amb imposició de la totalitat de les costes del judici. Com a responsabilitat civil derivada de la criminal Luciano haurà d'indemnitzar a la seva filla Reyes amb 180.000 euros, i a Antonio i a Coral amb 100.000 euros a cadascun en concepte de dany moral; aquestes quantitats generaran els interessos legals des de la data d'aquesta resolució fins al seu total pagament.

Decreto el decomís de la pistola MAUSER-WERKE ODERNDORF GmbH cal. 9 mms. i de tots els efectes intervinguts a Luciano amb motiu de l'escorcoll dut a terme en el seu domicili per raó de la causa.

Pel compliment de les penes impossades s'abonarà el temps de presó preventiva sofert per raó d'aquesta causa si no l'hi ha estat abonat per una altra.

Notifiqui's en legal forma aquesta resolució a les parts, uneixi's l'original al llibre de sentències, i el testimoniatge que es lliurarà a la causa.

Així ho mano i signo.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Luciano interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 22 de noviembre de 2012 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de apelación al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la Lecrim , denunciando la infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 de la Constitución .

Narra el redactor del recurso que un día después de dadas las instrucciones por el Magistrado presidente y entregado el veredicto al jurado, las partes fueron llamadas a 'ampliación de instrucciones'. Igualmente sostiene el apelante que en sus manifestaciones ante el jurado el Magistrado Presidente refirió que el jurado había sido respetuoso con la presunción de inocencia pero que las votaciones sobre los hechos no se correspondían con las relativas a la culpabilidad.

El elemento esencial de este motivo de recurso es que no se comunicó en qué consistía la supuesta contradicción y no se les mostró el acta devuelta, razón por la que no se pudo valorar si las instrucciones emitidas podían ser protestadas como reza el art. 53, con relación al art. 63.3 de LOTJ .

Aunque sean analizadas las alegaciones del recurrente, el debate no puede partir de cuestiones poco determinadas como es el contenido de una llamada telefónica. El acto del Magistrado Presidente al que se refiere el apelante está documentado y consta en las actuaciones, lo que permite partir de un acta que goza de la fe pública otorgada por el Secretario Judicial. Su examen nos revela:

Que se intitula 'Acta de ampliación de instrucciones'

Que el Magistrado presidente aprecia pronunciamientos contradictorios en lo resuelto por el Jurado.

Que procede a la devolución del acta al Jurado con ampliación de instrucciones.

Que reza: oídas las partes manifiestan que se dan por enteradas de la rectificación del objeto del veredicto en este sentido y que no tienen ninguna manifestación que hacer al mismo.

Es obvio que el acto no fue una ampliación de instrucciones en el sentido que prevé el art. 57 de LOTJ , por mucho que se utilice esa titulación y se aluda al apartado 1 de ese precepto. Solo hace falta acudir al texto del acta para comprobar que no hay iniciativa de los jurados sino del Magistrado presidente, que recibe copia del contenido del veredicto y aprecia pronunciamientos contradictorios en lo resuelto por el Jurado.Por otra parte no debe extrañar que se impartieran instrucciones, pues el art. 64 de LOTJ ya establece que al tiempo de devolver el acta...el Magistrado -presidente explicará detenidamente las causas que justifican la devolución y precisará en que se deben subsanar los defectos...

Concluyamos que no se trata de un acto de ampliación de instrucciones que se transforma en devolución del acta del veredicto, sino que ya había acta de veredicto y al entender del Magistrado-Presidente contradicción en algún pronunciamiento.

Del acta referida se infiere igualmente que no hubo entrega de copia del acta de veredicto que fue devuelta al Jurado, pero sí que se oyó a las partes que se dieron por enteradas de la rectificación del objeto del veredicto...

La remisión que hace el art. 63.3 de LOTJ al art. 53 de la misma norma establece la participación de las partes, que podrán intervenir y alegar lo que estimen oportuno. La jurisprudencia (TS 2ª 10/2/2003;21/2/2000, entre otras) interpretan de modo amplio la posible participación de las partes en el acto de devolución del acta al jurado, pues admite la alegación de concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 63.1 de LOTJ - además de la que estima el Magistrado-Presidente -, concluyendo que si bien la obligación de devolución se impone al Magistrado-presidente, nada impide que colaboren las partes. De ello puede inferirse que han de conocer el concreto motivo que sustenta la llamada y cuál es la contradicción.

2.- Centrado en el caso, las manifestaciones del recurrente no se compadecen con el contenido del acta. Ciertamente, como se dijo, era manifiesto que no había ampliación de instrucciones en el sentido previsto en el art. 57 de LOTJ y todo indica que no hubo entrega material de copia del acta del veredicto. Pero tal omisión no es en si misma causante de indefensión si se expresa en qué consiste la contradicción.

Contrariamente a lo que alega el apelante, las demás partes sí afirman que fueron informadas de la contradicción entre hechos probados y la culpabilidad. El acta de aquella comparecencia es breve, pero contiene los elementos esenciales para que no pueda afirmarse la producción de indefensión: las partes estuvieron presentes y se abriera o no un turno de palabras, lo cierto es que tuvieron la oportunidad de efectuar protesta, como ya prevé el art. 53.2 de LOTJ . Es más, en abierta contradicción con el aserto del apelante, las demás partes rechazan la afirmación de la defensa sobre la falta de información, dejando muy claro que se expresó cuál era la contradicción.

El apelante centra la indefensión que denuncia en la imposibilidad de ponderar si las instrucciones dadas al Jurado al devolver el acta fueron parciales, afirmación que viene precedida de otra relativa a que esa contradicción se dio entre los hechos y su correspondiente culpabilidad pues se les dijo que la culpabilidad no correspondía a los hechos declarados como probados...

El recurrente quiere ver parcialidad donde no la hay. La expresión transcrita no es sugerente de que se modifique una posición frente a otra. Es más, el Jurado tras la devolución del acta puede actuar con absoluta libertad y modificar las posiciones votadas. Nada hay que permita sospechar siquiera que el Magistrado-presidente fue parcial en la nuevas instrucciones.

SEGUNDO.-De nuevo, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de Lecrim , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, señalando lo que a juicio del redactor del recurso son contradicciones en las que incurre el Jurado, y que no dieron lugar a la devolución del acta del veredicto, conforme prevé el art. 63 d) de LOTJ .

1.- Las decisiones del tribunal del jurado se toman colegiadamente conforme a las reglas de mayorías que prevé la LOTJ en sus arts. 58 , 59 y 60. Los hechos y culpabilidad sobre los que se deben pronunciar han sido determinados por las partes y articulados racionalmente por el Magistrado Presidente. La contradicción a la que alude el art. 63 d) de LOTJ es de los pronunciamientos, razón por la que sólo son relevantes a los efectos que se interesan las contradicciones que se constaten en la admisión o rechazo de las proposiciones fácticas o de culpabilidad.

Que cuatro miembros del jurado popular votaran una proposición, no alcanzando ésta la mayoría prevista legalmente, carece de otro significado jurídico que el propio de la declaración de no probadode esa propuesta fáctica. Para nada condiciona la votación anterior la que se deba hacer seguidamente. Es más, ese comportamiento es el lógico en la toma de decisiones de modo colegiado y lo contrario, pretendido por la parte, conduciría a la imposibilidad de toma de decisión. Si cuatro jurados han apreciado la existencia de dolo directo en la comisión del hecho, su permanente adhesión a esa decisión impediría alcanzar cualquier mayoría, no ya en el factum que describe el dolo eventual, sino también las diferentes culpas que propuso la defensa.

Ninguna contradicción hay entre el resultado de la votación relativa al punto tres del objeto del veredicto y los demás del mismo, tanto los relativos a los aspectos factuales como a los de culpabilidad.

2.- En este motivo se insiste en la denuncia de irregularidad porque no se votaron los puntos 5 y 6 del objeto del veredicto, a lo que estaban obligados los miembros del jurado.

Estas dos proposiciones del objeto del veredicto describen conductas que pretenden ser la base fáctica de actuación imprudente, grave la primera y leve la segunda - Declare el Jurado si considera probado que el disparo mencionado lo disparó Luciano por una grave falta de cuidado en el manejo de la pistola que portaba - o en la segunda idéntico texto se sustituye grave por ligera falta de cuidado. Estos planteamientos habían sido propuestos por la defensa, en contraposición a las de acusación que imputaban la causación de la muerte por dolo directo y subsidiariamente eventual.

Ambas proposiciones se formularon con la advertencia que sólo debían ser contestadas de haber sido contestada afirmativamente la segunda pregunta (si el acusado disparó) y negativamente la tercera, que realmente se descomponía en tres: la tres, tres bis y tres bis segunda.

No compartimos la tesis del apelante sobre la obligación de realizar la votación sobre presupuestos fácticos constitutivos de imprudencia grave o leve, si previamente se ha descrito la acción como dolosa, en sus dos modalidades. Es manifiesto que una acción delictiva no puede ser a la vez dolosa y culposa y afirmado lo primero es obvio que no puede ser lo segundo. Cuestión diferente es que la motivación suficiente que garantice el respeto a la presunción de inocencia deba contener elementos que permitan afirmar con rotundidad que se descartó la culpa y se afirmó el dolo. Esta cuestión se analizará con el examen que la plantea de modo directo, peor no hubo arbitrariedad alguna en no votar tales propuestas, que eran claramente subsidiarias. Asimismo la parte, ante la advertencia que se hacía en el objeto del veredicto, nada dijo ni formuló protesta.

TERCERO.-Los motivos tercero y cuarto del recurso se examinarán conjuntamente por cuanto ambos tienen un mismo objeto de denuncia y necesario examen, sin perjuicio que los efectos jurídicos de uno y otro pudieran ser diferentes.

En el motivo tercero, al amparo del art. 846 bis c) punto b) de Lecrim , denuncia el apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , por estimar que la motivación de la resolución es insuficiente para fundamentar una condena por asesinato. Al amparo del art. 846 bis c), apartado e) de Lecrim , denuncia el apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, estimando que la valoración de la prueba que realizó la sentencia no se ajusta a reglas racionales. Un análisis racional de la pruebas, afirma, debiera conducir a entender que la muerte producida fue consecuencia de falta de cuidado y atención, no a conducta dolosa.

1.- El derecho a la tutela judicial efectiva, referido a las sentencias, ha sido delimitado por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC, 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 ). Constata que este derecho a obtener una resolución fundada en Derecho es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Así, en primera aproximación debe afirmarse que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la resolución. También que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no esté manifiestamente irrazonada o incurra en error patente, que supone una mera apariencia de legalidad.

No hay en el caso ausencia de motivación que pudiera sugerir un puro 'decisionismo judicial' contrario al art. 120 de la Constitución que exige siempre la motivación.

El redactor del recurso plantea su propia valoración de la prueba que pretende sustituya la que efectivamente hay en el veredicto y en la sentencia. Y en ese argumentario sustitutivo no señala cuál ha sido el error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad de la motivación, únicas circunstancias que ha establecido el TC para que se lesione el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras)

Debemos insistir que en nuestro caso la motivación no es formal o voluntarista, ni expresa un proceso irracional, y ello sin perjuicio que puedan existir interpretaciones alternativas que no abandonaran tampoco las reglas de la lógica.

El proceso deductivo de la sentencia no peca de irracional o de absurdo, razón por la que debe rechazarse que la misma haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por valoración de la prueba arbitraria o ajena a las reglas lógicas.

2.- La reciente sentencia 22/2013, de 31 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional , es buen punto de partida para analizar el alcance de la presunción de inocencia en lo que afecta a la motivación exigible a las sentencias.

Esta sentencia, además de reiterar que la falta de motivación constituye uno de los modos de violar el derecho a la presunción de inocencia, distingue plenamente el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y la necesaria motivación, con la presunción de inocencia; resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena.

El apelante centra su reproche en que la condena impuesta carece de toda base razonable, toda vez que la prueba practicada en el juicio oral no puede fundamentar que la muerte de la víctima la produjo el acusado de forma voluntaria.

Analizar este aspecto, que es nuclear en el caso, requiere avanzar que el objeto controvertido no es que el acusado produjera la muerte. Lo sometido a discusión y que ahora cabe examinar bajo la perspectiva del derecho fundamental, es un elemento subjetivo: si el acusado actuó intencionadamente o lo hizo de modo imprudente. Y esa cuestión demanda que se anticipe el análisis doctrinal sobre el dolo y la culpa, cuestión espinosa cuando, como en el caso, la línea divisoria entre el dolo eventual y la imprudencia grave (culpa consciente) es tenue.

Por otra parte cabrá considerar también que el marco delimitador de la presunción de inocencia y la valoración probatoria no son coincidentes en todos sus aspectos y que este Tribunal de segunda instancia tiene limitadas sus posibilidades de enmendar eventuales valoraciones probatorias, ya que no ha gozado de inmediación respecto de las realizadas por el jurado.

3.- La doctrina jurisprudencial ha establecido que el conocimiento de que puede producirse un resultado y la consciencia de que hay un alto grado de probabilidad de que se produzca caracterizan el dolo eventual desde la perspectiva de la doctrina de la probabilidad o representación. Esta tesis, mantenida frente a la que se derivaba de la teoría del consentimiento, que se centraba en el asentimiento o aceptación del resultado, que a la postre eran los puntos de distinción de la culpa consciente.

A partir de la sentencia de 23-4-92 (caso colza) se produce un punto de inflexión en la tesis jurisprudencial ya que se establece: «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual». Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ».

A los efectos que nos interesan, dada la alternativa imprudente propuesta por la defensa, debemos recordar que el dolo eventual requiere la creación del riesgo y también la previsibilidad de la alta probabilidad de que se produzca el resultado, y pese a ello se persista en la acción, consintiendo y asumiendo el resultado. Así, la simple creación del riesgo no es suficiente para afirmar la existencia de esa variedad dolosa, pues igualmente es elemento de la imprudencia.

Por ello, sin perjuicio de mayor análisis en fundamentos posteriores, los elementos internos a probar para asentir la existencia de dolo eventual, estarían en la consciente producción de una situación de peligro y la persistencia de la acción pese al conocimiento, que se interpreta como asunción del resultado.

4.- Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, cuya violación se denuncia, nada se objeta a los medios probatorios utilizados y a las condiciones en las que se produjo la prueba.

Lo que debemos examinar en el caso es el resultado de la actividad probatoria es si los medios han aportado un contenido incriminadory si la motivación ofrecida se sujete a un canon de coherencia lógica que permita afirmar con criterios objetivos que los hechos de la acusación deben ser aceptados. Aceptamos igualmente que el canon de coherencia debe alcanzar la exclusión de alternativas razonables que puedan plantear dudas objetivas, que obsten la imputación que se sustenta.

5.- La evidencia de que el acusado manejaba - jugaba, en su expresión - una pistola que era de su propiedad, junto a su compañera embarazada e hija menor, en un ascensor, se sustenta en la propia declaración del acusado en el juicio oral. Que con esa misma arma había realizado prácticas de tiro pocas horas antes, también es afirmación propia. Que el disparo se realizó desde 30 a 50 cm de distancia, sobre la cabeza de la víctima, penetrando por la oreja izquierda y saliendo por el lado derecho, trayectoria de izquierda a derecha, ligeramente ascendente y de atrás hacia delante, es afirmación de los peritos forenses, concorde con las circunstancias del lugar.

Es obvio que el manejo de un arma de fuego en unas circunstancias como las descritas supone la creación de un peligro de muerte, dato que como hemos visto tanto se da en el dolo eventual como en la culpa consciente. Frente a ello señala el apelante que había olvidado que en la recámara de la pistola había un cartucho por disparar, olvido que sólo se sustenta en la afirmación del acusado y que el jurado ha rechazado. Que la expresión justificadora del jurado (3 bis segunda) utilice la expresión 'debía saber que había una bala en la recámara del arma de fuego' no puede ponderarse fuera del contexto en el que está. El jurado alude al conocimiento que el acusado tenía de las armas de fuego y muy en particular del arma concreta con la que disparó. Pero es más, el acusado señaló que había realizado prácticas de tiro aquella tarde. Concluir, como hace el Jurado, que sabía que el arma estaba cargada es una conclusión mucho más racional que la contraria, sobre todo si se tiene en cuenta las explicaciones de los peritos en armas que describieron cómo quedaba aquella pistola al agotar los cartuchos, etc.

Por otra parte, el Jurado se detiene a considerar las explicaciones dadas por los peritos sobre la fuerza que debía realizarse sobre un 'gatillo' para que se produjera el disparo, descartando una acción involuntaria, añadiendo el jurado que la limpieza y ocultación del arma son indicios de ocultación de pruebas.

También hay otra consideración que excluye el juego con el arma y abunda que se dirigía hacia la cabeza: el disparo atraviesa la cabeza de modo muy horizontal - ligeramente ascendente -. Partiendo el disparo de una distancia corta, entre 30 y 50 cm, el brazo que la portaba necesariamente se elevó hasta la altura de la cabeza de la víctima.

La conclusión de todo ello es que objetivamente el acusado creó el peligro al apuntar con un arma cargada a la cabeza de la mujer, y pese a ese conociendo apretó el gatillo, resultado lógico en un arma de fuego y produjo la muerte, consecuencia lógica y muy previsible cuando se apunta a la cabeza de otra persona y se acciona el disparador. Como señala la sentencia citada: el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

La alternativa que propone la defensa es voluntarista, pues no se puede olvidar que el arma está cargada cuando se ha disparado poco antes y no se han agotado los proyectiles. En tal caso la pistola adopta una posición de 'descanso' según los peritos. Si no llegó a esa posición era porque todavía estaba cargada y ello no podía desconocerse por quien era el propietario del arma, había realizado práctica de tiro y conocía de armas según manifestó.

Por todo ello, desde la perspectiva del derecho fundamental que se estima conculcado, el recurso no debe prosperar, pues la inferencia del Jurado respecto del elemento subjetivo es racional, no habiendo alternativa obstativa.

CUARTO.-Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de Lecrim , se denuncia infracción legal por aplicación indebida del tipo penal de asesinato ( art. 139.1 CP ) y no el de homicidio imprudente del art. 142 del CP .

Vuelven a plantearse cuestiones ya resueltas, por lo que se dan por reproducidos los argumentos antes expuestos.

Antes de exponer los argumentos que afectan al fondo del motivo de recurso la parte reprocha a la sentencia 'la más que parca descripción de lo ocurrido que se da en los hechos probados'.

Este reproche no es acogible por diversas razones.

Conoce el apelante que conforme al art. 52 de LOTJ el objeto del veredicto debe narrar los hechos alegados por las partes, a salvo lo establecido en apartado g) de ese precepto. La pretensión que se describa más ampliamente la acción constitutiva del delito no es de recibo en nuestro caso. La apelante no señala en su reproche qué datos o circunstancias debían haberse incluido en el objeto del veredicto y no se pusieron. Es más, si acudimos al acta de audiencia a las partes previa a la entrega del objeto del veredicto al jurado, advertimos que la defensa ahora apelante no hizo protesta alguna; frente a las pretendidas modificaciones que instaban las acusaciones - relativas a elementos subjetivos - la defensa se opuso a las mismas, sin hacer ninguna objeción al objeto del veredicto que redactó el Magistrado Presidente.

Al respecto cabe indicar que es jurisprudencia consolidada ( STS 22-11-12 ) que el objeto del veredicto debe prescindir de todos aquellos elementos cuya ausencia no evita la aplicación del tipo. Parece, por tanto, poco comprensible exigir decisiones al Jurado sobre enunciados que, aislados, carecen de significado penalmente relevante.Este aserto es ratificado de modo permanente, advirtiendo con frecuencia que no debe incluirse en el objeto del veredicto proposiciones inútiles, carentes de relevancia jurídica ( STS 2389/2001 ; 2050/2001 , entre otras).

El veredicto contenía una proposición inicial descriptiva del acto que causó la muerte, y seguía con proposiciones secuenciales en relación lógica de modo que la afirmación de una excluía las demás, en lo atinente al elemento subjetivo en discusión.

Debatir sobre circunstancias que sólo conoce el acusado y que no describió, pues su reiterada afirmación sólo se refiere a la acción de jugar con la pistola, no cómo jugaba con ella y cómo se encontraba la víctima, etc. conducen a la esterilidad. En el fundamento anterior se ha tratado de sistematizar aquellas circunstancias objetivas que se deducen de las pruebas aportadas al juicio oral, y sobre esa base la conclusión del jurado es acorde a reglas lógicas y de experiencia.

Nuevamente acude el recurrente a la afirmación de que el acusado olvidó que había una bala en la recámara de la pistola. Pero tal afirmación se contradice con los datos objetivos que antes se han expuesto: disparos recientes, cómo quedó la pistola, su propia actitud ocultadora y de manipulación del arma tras el disparo. Y partiendo de esa base, quien sabe que hay una bala en la recámara y acciona el gatillo con fuerza, pues así lo determinaron los peritos, actúa dolosamente, siquiera sea en términos de dolo eventual.

La doctrina de la Sala segunda del TS en materia de dolo eventual, apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica, en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción ( STS 21-1-97 ). Todos los elementos concurren en el caso: se crea el peligro grave, conocía el arma concreta, había disparado con ella poco antes, sabía de su carga pues sin cartucho su posición es de descanso a salvo manipulación, pese a ello apuntó a la cabeza con dirección casi horizontal, lo que le obligó a levantar su brazo y tuvo que realizar una fuerza sobre el disparador que necesariamente exige voluntad precisa. Todo ello conforma dolo pues se asume el resultado, es más, como se apuntó, se aproxima al de consecuencias necesarias.

Por ello se rechaza igualmente este motivo de recurso.

QUINTO.-Se denuncia la infracción del art. 846 bis c), punto b) de la Lecrim , por indebida aplicación de la agravante de alevosía del art. 139.1 del Código Penal e inaplicación del art. 138 del mismo texto legal .

El presupuesto fáctico que describe la actuación aleve se redactó y declaró probado con el siguiente tenor: (traducido) 'Declare el Jurado si considera probado que Violeta no tuvo posibilidad de defenderse eficazmente ni de huir del ataque da Luciano por encontrarse en un pequeño ascensor y estar él a su espalda'.

El Jurado justifica la posición del acusado a la espalda de la víctima por la diligencia de reconstrucción de los hechos, añadiendo, no obstante que no planificó el escenario del crimen ni escogió el ascensor de acceso a su vivienda para cometerlo.

Nada cabe objetar a la cita jurisprudencial sobre los elementos conformadores de la alevosía, pero sí se discrepa de incompatibilidad entre dolo eventual y alevosía, siendo por lo demás pacífica la doctrina jurisprudencial actual.

Como argumenta, con cita a la precedente y contemporánea jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, la STS de 25/6/12 este Tribunal ha afirmado en las sentencias 138/2010, de 10 de marzo , 460/2010, de 14 de mayo , 1180/2010, de 22 de diciembre , que 'hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre ; 975/1996, de 21 de enero de 1997 ; 1006/1999, de 21 de junio ; 1011/2001, de 4 de junio ; 1010/2002, de 3 de junio ; 1804/2002, de 31 de octubre ; 71/2003, de 20 de enero ; 1166/2003, de 26 de septiembre ; 119/2004, de 2 de febrero ; 239/2004, de 18 de febrero ; 415/2004, de 25 de marzo ; 653/2004, de 24 de mayo ; 1229/2005, de 19 de octubre ; 21/2007, de 19 de enero ; 466/2007, de 24 de mayo ; 803/2007, de 27 de septiembre ; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre ), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido a propósito de causar una muerte (en este caso unas lesiones muy graves), bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual'.

El recurrente continúa acudiendo a la inexistencia de dolo eventual y afirmando la culpa, pero esa cuestión ya fue despejada antes. La sentencia aludida aborda la compatibilidad entre el elemento subjetivo de la alevosía y el dolo eventual. Y aclara que no hay inconveniente en que se actúe de modo doloso, con dolo directo, cuando se seleccionan los medios de ejecución de la agresión y, en cambio, se actúe con dolo eventual con respecto a la muerte asumida; asegurar la acción agresora no comporta que se asegure con el fin específico, d e modo que la selección del medio y de la forma de ejecución puede ser muy intencionada, y, en cambio, el fin que conlleva ese medio puede quedar más difuminado o abierto para el sujeto agresor, por no tener un especial interés o una directa intención de asegurar el resultado lesivo concreto ( STS 25-6-12 )

En nuestro caso no son tanto las circunstancias del lugar, como que la acción se realiza por la espalda de la víctima, estando ésta inerme por no esperar un ataque como aquél, realizado con una pistola.

Nuevamente el redactor del recurso pone en discusión la existencia de dolo eventual y defendiendo la culpa consciente. Complementando lo ya referido al desechar esa tesis de defensa, cabe afirmar que la experiencia revela que la realización de un acto que comporte grave riesgo asume el probable resultado. Debemos interrogarnos sobre cómo escindir entre quien maneja una pistola cargada - y ya se descartó el olvido de se circunstancia - la dirige a la cabeza de otro y aprieta el gatillo, de que no esperaba el resultado producido, si el resultado es verdaderamente la consecuencia necesaria. Si el sujeto conoce que su conducta genera un grave riesgo para la vida de otro está obligado a no ejecutar el acto, pues sitúa a la persona en nivel de riesgo que como ocurrió en el caso no fue controlado. ( STS 1180/2010,de 22 de diciembre ; 384/2012, de 4 de mayo ).

Es por ello que se rechaza el motivo esgrimido.

SEXTO.-Se invoca la infracción del art. 846 bis c) punto b) de Lecrim , por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal o en su vertiente analógica del art. 21.7 del mismo texto legal .

La atenuante invocada, sea en su formulación legal o por la análoga significación, es la relativa a la confesión. Esta circunstancia ofrece una de las vertientes del antiguo 'arrepentimiento espontáneo' y su razón de ser es de política-criminal, por entender que quien confiesa los hechos, o los esenciales si se prefiere, evita o atenúa la complejidad del proceso. Es por ello que la norma exige que sea previa a que el proceso se dirija contra el imputado y, en todo caso que sea confesión de datos relevantes.

Nada de esto se ha producido en el caso. Frente a la manifestación informal hecha al policía que le detuvo, al que dijo que se había disparado la pistola a su mujer y después a él, hay una negativa a declarar en sede policial y, lo que aleja más cualquier confesión es que ante la Juez de Guardia dijo que se había disparado su mujer. Es tras la pericia forense, que evidencia la imposibilidad de que la mujer se disparara, cuando el acusado cambia nuevamente su versión.

Tampoco desde la perspectiva analógica puede ser aceptada, pues no hay análoga significación a la confesión en la conducta del acusado.

SÉPTIMO.-Al amparo de lo establecido en art. 846 bis c) punto b) de Lecrim , se denuncia la infracción del art. 46 del CP .

La sentencia dispone en su fallo: ... también impongo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de Reyes , mientras le corresponda y siempre que dure la condena.

Afirma el apelante, citando apoyo jurisprudencial, que no le es de aplicación dicha pena accesoria, y ello porque no están debidamente determinados en los hechos probados, ni suficientemente motivada la decisión en la sentencia.

Nada cabe objetar a la trascripción de STS 15 de diciembre de 2010 , si bien debemos recordar que no se ha impuesto la pena, accesoria o principal facultativa, de privación de la patria potestad, sino la accesoria de inhabilitación especial para la patria potestad.

No obstante lo aclarado, debemos señalar en primer lugar que el CP aplicable debe ser el vigente al tiempo de comisión de los hechos, es decir: el vigente a 25 de agosto de 2009, fecha en la que se realizó el delito de asesinato.

El art. 46 del CP , en el aspecto que ahora nos interesa exige tanto en su redacción actual como en la anterior y vigente al tiempo de comisión de los hechos (derivada de LO 15/2003, de 25 de noviembre) supedita la imposición de esta pena accesoria, que no principal facultativa, en atención a las circunstancias del caso.

Compartimos con el apelante que la sentencia no aporta ningún razonamiento al respecto.

El relato de hechos probados ni siquiera alude a la existencia de la hija menor de edad, y ello tanto en el redactado en la sentencia como en lo que compone el veredicto. Mucho menos el perjuicio que puede sufrir la menor de no privar al padre de la patria potestad o algún trastorno psicológico o comportamental que se derive del hecho enjuiciado.

Acudiendo a la motivación de la sentencia, y recordemos la necesidad de una motivación de tercer grado, el baldío es semejante; la sentencia dedica una frase simple y nada argumentativa: así como en forma de privación de la patria potestad respecto de quien ha dejado huérfana de madre.

Es manifiesto que la imposición de esta pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, exige un presupuesto fáctico que soporte la necesidad de la misma en función de las circunstancias del caso. Vincular el acto delictivo de causar la muerte a la madre, con el interés del niño de ser alejado de la potestad del causante, puede parecer obvio en términos de razonamiento lego, pero nunca conforme a la exigencias del Derecho penal.

Es por ello que se estima este motivo y en consecuencia se revoca la sentencia en lo que afecta a la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de Reyes , que se tendrá por no puesta.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano , contra la sentencia dictada en 22 de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de Barcelona , en procedimiento Tribunal del Jurado nº 10/2011, ratificamos el fallo de la sentencia dictada, a salvo la condena a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre Reyes , que se tendrá por no puesta, ratificando todos los demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.