Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 58/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00012/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000058 /2012
SENTENCIA Nº 12/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil catorce
Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las
precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 18/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3
de Oviedo, que dieron lugar al rollo de Sala nº 58/12, seguidas por un delito contra la salud publica contra:
Carlos Miguel con DNI nº NUM000 , de estado civil soltero, profesión peón, nacido el día NUM001 de 1967
en Portugal, hijo de Anselmo y Adelina , domiciliado en Langreo, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , con
antecedentes penales no computables en esta causa en la que estuvo en libertad provisional, representado
por la Procuradora Dña. Victoria Vallejo Hevia y asistido por el letrado D. José Miguel Mendez Velasco y
Eduardo con DNI nº NUM003 , de estado civil casado, de profesión desempleado, nacido el día NUM004
de 1986 en Oviedo, hijo de Gumersindo y de Fátima , domiciliado en DIRECCION001 nº NUM005 de
Mieres, con antecedentes penales no computables en esta causa en la que estuvo en libertad provisional,
representado por la Procuradora Dña. Pilar Montero Ordóñez y defendido por el Letrado D. Luis Nogueira
Arias. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la ILMa.SRa. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que: Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que se hallaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Villabona, el día 14 de mayo de 2011 recibió la visita de su padre, Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, realizando ambos una comunicación vis a vis, en el curso de la cual, Gumersindo le entregó a su hijo un envoltorio, que contenía dos paquetes, uno de ellos con cinco trozos de hachis con un peso total de 79,29 gramos con una riqueza en THC DEL 8,9% y el otro con 27,48 gramos de heroína con una pureza del 6,3 % . Eduardo ocultó dicho paquete en su ropa interior, siendo intervenido por el funcionario de servicio, en el cacheo posterior que se lleva a efecto tras las comunicaciones vis a vis .

Las sustancias intervenidas, que Eduardo poseía para su venta y distribución a terceras personas, tienen un valor en mercado de 904,64 euros la heroína y 408,34 euros el hachís.



SEGUNDO.- El Mº Fiscal modifico sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública contemplada en el art. 368.1º del Cº penal considerando autores del mismo a los acusados: Carlos Miguel Y Eduardo , para quienes solicitó la imposición a cada uno de ellos, de la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 1313 euros con 13 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



TERCERO.- La defensa de Carlos Miguel elevó sus conclusiones a definitivas, negando los hechos de la acusación y solicitando la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- La defensa de Eduardo , elevó sus conclusiones a definitivas, negando los hechos de los que venia siendo acusado y postulando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud publica contemplado en el Art. 368 1º del Código Penal .

Como es sabido dicho delito aparece configurado por la doctrina del Tribunal Supremo como un delito de riego abstracto, tendencial y de resultado cortado y consumación anticipada en el que el tráfico basta que se potencial. La punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad, que resulta atacada por el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al consumo de terceros y presupone la concurrencia de un elemento de índole objetivo referido a la tenencia material de la droga y otro de tipo subjetivo relativo al ánimo tendencial o de su destino al consumo ajeno, formando su convicción el Tribunal acerca de la integración de los presupuestos típicos tras una valoración de la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que le otorgan el art. 741 de la L.E. Criminal del que deriva el desarrollo por parte de los acusados de la actividad ilícita de transmisión de las sustancias intervenidas, conforme resulta descrito en la relación de hechos probados, de la que resulta que no nos encontramos ante un supuesto de simple posesión cuya finalidad transmisiva pueda discutirse, sino ante un acto concreto de transmisión o facilitación típico del tráfico e incurso en el tipo básico del art. 368.1º del Cº Penal .

No considera la Sala, en línea con lo con lo actuado por el Mº Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, que pueda ser de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 369-7º del Código Penal .

Como establece la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras entre otras en las sentencias del T.S 142/2010 de 21 de febrero , 642/2009 de 7 de junio , 668/2009 de 5 de junio , el art. 369.1-7º contempla el subtipo agravado de difusión de droga en establecimiento penitenciario. La redacción de la agravación ha tenido una modificación en relación al texto original del vigente C Penal .

Inicialmente se hablaba en el artículo 369-1º '....introduzcan o difundan....', y suponía una agravación por razón de la persona/sujeto pasivo (menores o disminuidos) o por el lugar donde se encuentren colectivos de especial riesgo, y por tanto sensibles a caer en la adicción (centros docentes, militares, penitenciarios o asistenciales). Se trataba de la redacción que existía en el art. 344 bis a) del Cpenal 1973 ( RCL 19732255).

A partir de la L.O. 15/2003 ( RCL 20032744 y RCL 2004, 695, 903) la agravación por el riesgo para tales colectivos pasa a ser el nº 8 del art. 369 , definiendo la acción típica por referencia al tipo básico '....las conductas descritas en el artículo anterior....' , sin referirse, introducir o difundir.

La modificación parece estar dirigida a ampliar el ámbito de aplicación del subtipo que se comenta, ya que no se requiere actualmente la introducción o difusión, que evocan el riesgo de circulación de droga dentro de la cárcel o del establecimiento correspondiente, bastando solo la comisión de alguno de los verbos nucleares del tipo básico del art. 368 Código Penal , entre otros, la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con esa vocación.

La Circular de la F.G.E. 2/2005 ( JUR 200584081) se refiere a que '....el sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las que crean exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentren sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación....'.

En todo caso, hay que hacer constar, que ya en relación al texto inicial del C penal 1995, se manifestaron varias líneas jurisprudenciales que ya habían hecho su aparición en relación al art. 344 bis a ): Una de ellas, que apreciaba el subtipo, por el mero hecho de que la droga se introdujera en el centro penitenciario y por el mero hecho de esa introducción siempre que con su introducción se genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario --sin que se exija su difusión real-- que solo quedaría conjurado cuando la droga es muy reducida y destinada a un sujeto concreto -- SSTS de 15 de Abril de 1998 ( RJ 1998 3806 ) ó 29 de Enero de 2001 ( RJ 2001378) --.

Otra línea jurisprudencial reparaba en los casos en los que la introducción quedaba interceptada por los controles y vigilancias que resultaban operativos en la medida que descubrían la droga. Esta respuesta dio lugar a una numerosa jurisprudencia mayoritaria en el sentido de no poder aplicar el subtipo agravado sino solo el tipo básico -- SSTS de 18 de Septiembre de 1991 ( RJ 19916447) , 25 de Enero de 1992 ( RJ 1992453) , 25 de Abril de 1994 , 25 de Marzo ( RJ 19972814 ) y 4 de Julio de 1997 ( RJ 19975554) --.

Pues bien, en relación con la vigente redacción del subtipo que se comenta, que por mor de la reforma de la Ley Orgánica 5 / 2010 quedó nominada bajo el número 7, la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto , el subtipo agravado del nº 7 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código -- nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena.

Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de Octubre ( RJ 20077423) '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'.

Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico.

En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 ( RJ 20096629) en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de Enero ( RJ 20091388) , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 ( RJ 20092823) en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de Noviembre ( RJ 200210869), droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno.

En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo -- importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la sustancia en territorio nacional.

Es por ello que los hechos enjuiciados han de subsumirse en el tipo básico contemplado en el art.

368.1º del Cº penal en la forma que , por vía de modificación interesa el Mº Fiscal , ya que no existió la más remota posibilidad de que la droga accediera a los reclusos del Centro Penitenciario de Villabona, precisamente en atención al lugar donde la droga fue aprehendida, en el control posterior efectuado tras finalizar la comunicación vis a vis, por lo que las posibilidades de lesión del bien jurídico quedaron excluidas al desaparecer el peligro concreto objeto de protección.



SEGUNDO.- Del referido delito se considera responsables en concepto de autores a los acusados, Carlos Miguel Y Eduardo , en virtud de sus personales, directas e intencionadas, respectivas participaciones en la realización del hecho punible, al resultar así de las pruebas obrantes en autos que relacionadas entre sí y valoradas en su conjunto permiten alcanzar la convicción incriminatoria exigida.

El funcionario de prisiones nº NUM006 ,que el día de autos se encontraba de servicio en el departamento del vis a vis del Centro Penitenciario de Villabona, manifestó que tras haber finalizado la comunicación entre los acusados se procedió, como es habitual en tales casos, al cacheo del interno Eduardo , resultando el hallazgo de dos paquetes ocultos en su ropa interior en cuyo interior se encontraban varios trozos de una sustancia de color marrón y una sustancia en polvo de color marrón, que tras los análisis pertinentes resultaron ser, respectivamente, hachís y heroína con la pureza y el pesaje que se describe en los hechos probados, corroborando el contenido del oficio remitido por el Centro Penitenciario, obrante al folio 1 de las actuaciones, que determinó la apertura de las presentes diligencias. Asimismo manifestó, respecto al extremo contenido en dicho oficio relativo al cacheo previo a la comunicación realizado a Eduardo con resultado negativo, que él no lo había realizado desconociendo tal circunstancia, añadiendo que tal tipo de cacheos previos se realizan aleatoriamente siendo así que, ante el contenido del oficio en tal sentido, se hubiese verificado en el módulo antes de que el interno saliese a comunicar por el funcionario correspondiente; manifiesta asimismo que desconoce si Eduardo era consumidor o distribuidor de droga en prisión porque no desarrolla servicio en los módulos y que a los visitantes se les hace pasar por el arco de metales ,no recordando finalmente cuantos trozos eran de hachís los intervenidos en el cacheo por él practicado.

El acusado, Carlos Miguel , tras manifestar que el día de autos acudió a la comunicación vis a vis con su hijo, niega, lacónicamente y con escasa convicción, de la que tomó nota esta Ponente, que en dicha comunicación le entregase las sustancias de referencia, añadiendo que su hijo no le comentó que portase droga y que nada sabía al respecto, siendo conocedor de que su hijo era consumidor de cannabis pero no de las restante sustancias.

Por su parte Eduardo manifiesta que el día de autos mantuvo con su padre una comunicación vis a vis en el centro Penitenciario de Villabona en el que se encontraba cumpliendo condena ,negando que con carácter previo a dicha comunicación fuese cacheado, pero si posteriormente, momento en que fue detectada, oculta en su ropa interior, la droga intervenida.

Respecto al origen de la misma y en un evidente cambio respecto a lo declarado en la instrucción, manifiesta que dichas sustancias se las había dado ' un chaval' que le debía dinero por un coche que le había vendido y' en vez de dinero le pagó con droga' esa misma mañana, a través del muro que separa los dos patios ,antes de entrar a comunicar en el departamento de vis a vis ; preguntado por la razón de que en la instrucción declarase que la droga la adquirió tras finalizar la comunicación con su padre en el mismo departamento destinado al vis a vis en el que había cinco personas que no conocía, manifiesta, con escasa convicción, que no fue lo que él manifestó y que firmó siguiendo las instrucciones del abogado, que en aquel entonces le asistió en su declaración, insistiendo en que no fue lo que él declaró, dato que resulta inverosímil si nos atenemos al hecho de que en dicha declaración en presencia de la instructora únicamente contestó a las preguntas que le hizo a su abogado, no siendo admisible en la práctica forense la asunción a través de la firma de una declaración diferente a la realmente emitida en presencia judicial. Niega que la droga se la facilitase su padre, afirma en forma insistente que era para su consumo y no para distribuirla en el Centro Penitenciario, no dando razón satisfactoria sobre el hecho de que en las periciales practicadas, de las que desataca el análisis de la prueba del cabello, resultase el consumo por su parte de cannabis y benzodiacepinas, pero no de hachís y heroína.

Las declaraciones de los acusados, en los términos que han quedado expuestos, no resultaron creíbles para el Tribunal tanto por su forma de manifestarse con escasa, por no decir nula, convicción como por destacar en su contenido la incidencia de elementos contradictorios e ilógicos, de tal manera que las explicaciones que ofrecen no merecen su consideración como prueba de descargo frente al dato objetivo y contrastado de la ya tan mencionada interceptación de la droga, oculta en la ropa interior de Eduardo , hallada tras el cacheo verificado por el funcionario de prisiones nº NUM006 ,instantes después de haber mantenido una comunicación vis a vis con su padre, deviniendo, por absurda, inadmisible la invocada adquisición de la droga con anterioridad a dicha comunicación, puesto que de ser de así no se acierta a comprender como la lleva en su poder al tiempo de realizar la comunicación, cuando por razón de su estancia en prisión es sabedor de que el protocolo de actuación impone un cacheo tras la finalización del vis a vis y ello sin obviar que ningún dato, ni siquiera, intentó aportar respecto a la presunta venta del coche del que la droga integraba el pago del precio elemento a añadir al cambio de declaración en los términos que ha queda expuesto que incide clamorosamente en una patente ausencia de fiabilidad. Nos encontramos en definitiva ante unas declaraciones de índole puramente defensivas y exculpatorias que no se corresponden con la lógica que impone el normal proceder de las cosas, plenas, se insiste, de contradicciones y expuestas en forma carente de credibilidad que en suma no convencen en absoluto a la Sala, no pudiendo producir los efectos pretendidos por la defensa a modo de prueba de descargo, presentándose el testimonio descrito del funcionario de prisiones reseñado con fuerza inculpatoria suficiente e integradora de prueba directa, corroborado por el oficio remitido por el Centro Penitenciario -obrante al folio 1 de la causa- y vinculado a la consideración como indicio en el referente al cacheo previo de Eduardo que en él se contiene, respecto del que el testigo no negó su realidad, como así pretenden las defensas, limitándose a manifestar que él no lo había practicado, relacionado todo ello con los antecedentes del hecho, el lugar donde se desarrollaron, las sustancias interceptadas y, su disposición respecto del que las pretendidas irregularidades en su aprehensión no resultan admisibles según el contenido del oficio emitido por la prisión en relación con el acta de recepción obrante al folio 56 de la causa, la adveración, a través del análisis del cabello y de la pericial practicada por el SIAD - folio 78 del rollo-, de que Eduardo era consumidor de cannabis, benzodiacepinas y en su caso cocaína, pero no de heroína y hachís, que eran las sustancias que se encontraban en su poder que junto con la ausencia de justificación de su previa transmisión en la forma que ha quedado descrita, permite concluir a la luz de las reglas de la lógica y de la experiencia que los acusados desarrollaron la conducta típica descrita en el párrafo 1º del art. 368 del Cº penal , por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.



TERCERO.- Procede fijar en tres años de prisión la pena a imponer a cada uno de los acusados, por imperativo del principio acusatorio y ello sin perjuicio del mayor desvalor que para el Tribunal supone la acción de los acusados, con vocación de difusión de sustancias estupefacientes en recinto carcelario que no integra el subtipo agravado , en la forma que ha quedado expuesta merced a la eficacia de los controles penitenciarios pero que en cualquier caso no priva de mayor reprochabilidad a aquellas conductas susceptible de materializarse por la via del arco de la penalidad del tipo básico apreciado.



CUARTO.- Procede imponer las costas causadas a los acusados por mitad e iguales partes con arreglo a lo establecido en el art. 123 del Cº penal en relación con los arts. 240 y concordantes de la L.E. Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a : Carlos Miguel y Eduardo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica ya definido a la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1313 euros con 13 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas causadas por mitad e iguales partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante este Tribunal, a interponer en el plazo de CINCO días desde su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.