Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 63/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 63/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 275/2010

JUZGADO PENAL Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a 27 de Diciembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Barcelona, al nº 275/2010, por un delito contra la Hacienda Pública, contra Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Albert Piñana Ibáñez y defendido por el Letrado D. David Aineto Trabal, contra Romualdo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Camps Herrero y defendido por el Letrado D. Pablo Vila Florensa y contra Artemis Dona S.L., como responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora Dña. Emma Nel.lo Jover y defendida por la Letrada Dña. Elena Vallejo García, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y la Abogacía del Estado en defensa de la Hacienda Pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por ambos acusados y la responsable civil, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 16-11-2011 y auto de aclaración de fecha 02/02/2012, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Romualdo y Miguel como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública, en relación con el IVA correspondiente al ejercicio de 2000, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cargos de administración y dirección en establecimientos mercantiles durante el tiempo de la condena, multa de 1.470.648,36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, pérdida de la posibilidad de obtener beneficios fiscales o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tres años y abono en costas, incluidas las de la Acusación. Que debo absolver y absuelvo a Vidal como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio de 2000 con declaración de las costas de oficio.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por los condenados y la responsable civil Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se da por repoducida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Los tres apelantes coinciden en el primero motivo de recurso, lo que permite su tratamiento conjunto. Bajo el título de quebrantamiento de normas y garantías procesales se impugna la decisión del Juez a quo, de no suspender el juicio señalado, tal como se solicitó por el Ministerio Fiscal y las defensas, al inicio de dicho acto, al haber tenido conocimiento que el otro acusado Luis Carlos , sobre el que pesaba una orden de busca y captura desde octubre de 2009, había sido localizado en Perú, argumentando que este acusado era el administrador de hecho de la mercantil y era de su interés interrogarle sobre los hechos, no habiéndose respetado el trámite de la declaración de rebeldía, lo que les ha causado efectiva indefensión a los apelantes.

Se alega que pese a la fecha de la busca y captura no fue declarado en rebeldía hasta el día 03/11/11 y ello pese a saber el Juzgado que el citado acusado había acudido al Consulado Español en Perú a solicitar un pasaporte, autorizándose por el Juzgado que se le expidiera exclusivamente para venir a España y presentarse en el juicio, sin acordar su detención y conducción a este país. Consideran vulnerado el art. 834 y 839 de la LECr y el derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías solicitando la nulidad del juicio y de la sentencia.

Dos son las cuestiones que se alegan para sostener el motivo de impugnación, que reclaman respuesta por separado. La primera de ellas relativa a defectos procesales en la declaración de rebeldía del acusado Luis Carlos , debe ser rechazada. Sin perjuicio de la demora en la declaración de rebeldía de este acusado, era correcta, estuvo bien acordada y se habían respetado los requisitos legales. La circunstancia de que el acusado solicitara un pasaporte y se le respondiera en los términos que constan en la causa, puesto que no aceptó la propuesta y no se presentó al juicio el día señalado, (nótese que se le comunica esta posibilidad en el mes de septiembre de 2011, con antelación más que suficiente para presentarse al juicio si quería) es evidente su voluntad de no ponerse a disposición del órgano judicial y de no poder ser habido, lo que mantiene la vigencia de la orden de busca y captura y permite la declaración de rebeldía que se adoptó con antelación al acto del juicio.

No puede aceptarse la tesis de que las autoridades españolas ordenen la detención del citado acusado y que sea conducido a España para acudir al juicio, porque, obviamente, carecen de competencia para ordenar a las autoridades de otro país tal actuación. Lo único que se podía hacer estaba hecho, pues se había acordado su busca y captura, correspondiendo a las autoridades de Perú ejecutarla, cabiendo, en todo caso, únicamente, al juzgado español reclamar la extradición del referido, trámite que suele prolongarse varios meses entre la concesión y recursos, hasta que el extraditado es conducido a España, por lo que la fecha del juicio ya habría pasado.

Este estado de cosas nos lleva al segundo motivo de impugnación, que es la necesidad de suspender el juicio y la posible indefensión que podía derivarse de no hacerlo para los apelantes, por no poder celebrarlo con la presencia conjunta de todos los acusados y la conveniencia de los enjuiciados de poder interrogar al Sr. Luis Carlos .

Esta decisión depende de la probabilidad de contar con la presencia del acusado Sr. Luis Carlos , pues no debe acordarse la suspensión de un juicio, con el trastorno que ello supone para la buena marcha de la justicia, cuando no hay expectativas razonables de poder celebrarlo en un momento posterior contando con la presencia de la persona que se reclama. Es claro que en este caso no las había por la incapacidad de las autoridades españolas de garantizar la localización del Sr. Luis Carlos y su puesta a disposición de las mismas. No deja de ser elocuente que una vez enterado de su busca y captura al acudir al Consulado Español en Lima, el Sr. Luis Carlos haya vuelto a desaparecer. No hay ninguna garantía de que en un plazo razonable el citado pudiera ser localizado en ese país o en otro. Tal eventualidad exige la celebración de un juicio que ya estaba preparado y con todos los interesados citados. No existe lesión alguna al derecho de defensa porque las partes tuvieron la posibilidad de someter a contradicción las declaraciones del acusado ausente conforme a lo establecido en el art. 730 LECr ., siendo obvio que el Juzgado no puede permitir una suspensión sine die que no llevaría más que a la prescripción del delito imputado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- El recurso formulado por Miguel como segundo motivo alega la infracción del principio acusatorio por incongruencia entre lo acusado y lo condenado, Se desarrolla diciendo que la sentencia declara que los Sres. Miguel y Romualdo actuaron como administradores de hecho y de derecho, para luego decir que quienes dirigieron la sociedad el año 2000 fueron Luis Carlos y Vidal . También se alega que los escritos de acusación imputan al Sr. Miguel en calidad de administrador de derecho, por lo que existe una incongruencia entre lo acusado y lo condenado.

La incongruencia no existe puesto que la afirmación de la sentencia sobre la condición de administrador de derecho del Sr. Miguel se corresponde con la acusación, resultando que, además, ejercía realmente las funciones de administrador, es decir, que no era un administrador de derecho formal, pero ausente e ignorante del funcionamiento de la empresa, razón por la que se añade la consideración de que era también administrador de hecho, junto con aquellos que lo fueran también de hecho, aunque no lo fueran de derecho, por no estar nombrados como tales. Por ello la sentencia condena al Sr. Miguel por su condición de administrador de derecho, como se imputa, y además, de hecho, por ejercer reales funciones de tal cargo, lo que es lógico y esperable y no pasa de ser una redundancia de lo obvio. Lo que no es óbice para que otras personas también pudieran ejercer funciones de administrador de hecho.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

Como tercer motivo se impugna el rechazo de la sentencia a la atenuante de dilaciones indebidas que, además, se interesa que sea aplicada como muy cualificada. Se justifica la petición por el tiempo trascurrido entre la fecha de los hechos, año 2000 y la de enjuiciamiento, año 2011.

Examinadas las actuaciones se constata que la querella se presenta en 29/07/2005. El acusado Romualdo declaro el 24/10/2005, el imputado Vidal declaró en octubre de 2006. El acusado Luis Carlos no fue localizado hasta diciembre 2006 y el acusado Miguel hasta julio de 2008 y citado para declarar en octubre del mismo año, se suspendió la declaración hasta enero de 2009, que se volvió a suspender a petición del referido, señalándose nuevamente para marzo 2009.

Obviamente, el tiempo transcurrido desde finales de 2005, cuando declaró el imputado localizado, Sr. Romualdo y desde el mismo mes del año siguiente en que declaró el Sr. Vidal , hasta marzo 2009 en el que fueron localizados los otros dos acusados, no puede considerarse dilación indebida porque el juzgado estuvo durante dicho tiempo intentando localizar a los imputados. Tampoco el tiempo que se tardó en presentar la querella, pues las dilaciones que pueden motivar una circunstancia modificativa son las imputables al órgano judicial.

A partir de dicha fecha, la tramitación es la habitual, dictándose el auto de P.A. en 11/03/2009 y el de apertura del juicio oral en 07/10/2009, recibiéndose las actuaciones en el Juzgado de lo Penal en 14/05/2010, señalándose el juicio por auto de 17/06/11 para el día 04/11/11, siendo la sentencia impugnada de fecha 16/11/11 . Salvo el periodo de espera para señalamiento, de poco más de un año, la tramitación es la correcta para un proceso de la envergadura del que nos ocupa, con tres acusados y un cuarto, el Sr. Luis Carlos , nuevamente desaparecido, que fue buscado antes de acordarse su prisión provisional y llamamiento por requisitorias. El periodo de un año no alcanza el tiempo suficiente para integrar la dilación extraordinaria e indebida a que se refiere el art. 21.6 CP , que ha sido fijada por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12/07/12 en la extensión de un año y seis meses de interrupción de la tramitación.

Como cuarto motivo se alega el error en la valoración de la prueba a la hora de entender acreditado que el Sr. Miguel ejercía funciones de administrador real de la empresa y conocía su funcionamiento y consecuentemente conoció los hechos en los que se basa la condena por delito fiscal. Se sostiene en el recurso que la única persona que actuaba de administrador y manejaba la empresa era el Sr. Luis Carlos , también en cuestiones relacionadas con los deberes tributarios, como declararon los testigos Íñigo y Javier y que la sentencia no contiene motivación sobre las conductas de verdadero administrador realizadas por el Sr. Miguel de las que quepa derivar que conocía el delito por el que se le condena.

El motivo no puede prosperar. El Sr. Miguel era el administrador de derecho de la mercantil, lo que ya es un indicio de conocimiento del delito por el que se le condena, puesto que dentro de sus funciones está el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Como argumenta la sentencia tenía capacidad y formación para ejercer tal cargo y efectivamente lo hizo suscribiendo las declaraciones tributarias, lo que obligaba al conocimiento y responsabilización de su contenido. En el informe de los actuarios Lucio y Lina , ratificado y ampliado en el acto del juicio, se recoge, folio 119 de la causa, que en los requerimientos realizados a los clientes para que identificaran las personas con las que mantuvieron las gestiones y negociaciones, las empresas Carbonell Figueras S.A. y Serveis Obres i Manteniment respondieron que con Romualdo y Degestión S.L. con Miguel . Los testigos Sres. Íñigo y Javier , aun cuando reconocen que la persona que dirigía la empresa era Luis Carlos , manifiestan conocer al Sr. Miguel como administrador, ejerciendo actos de tal como firmar los contratos de los trabajadores y la autorización al Sr. Javier para acudir a la inspección.

La intervención en el proceso de inspección autorizando a los representantes que actuaban ante este organismo, es un indicio más de su ejercicio real de funciones de administrador, no siendo el administrador ausente e ignorante que se pretende en el recurso, lo que permite concluir, como hace la sentencia, que tuvo conocimiento del delito perpetrado.

El mismo motivo, error en la valoración de la prueba, se aplica a la cuota defraudada, entendiendo que se ha presumido sin razón la falsedad de la documentación aportada en justificación del IVA soportado, partiendo de las investigaciones realizadas por la propia AEAT. El informe de los actuarios, explicado también en el juicio, es exhaustivo y recoge las gestiones, cruces de datos e investigaciones realizadas que permiten concluir, con criterios que se comparten en esta alzada, porque responden a las reglas de la lógica y la experiencia, que muchas de las facturas aportadas no corresponden a trabajos realizados por las empresas que las emiten, es decir, su falsedad, por no corresponderse con la capacidad de dichas empresas para llevarla a cabo la actividad, por no responder al requerimiento de la Inspección, no ser localizadas o por no acreditarse el pago de las facturas contabilizadas para deducir el IVA soportado. No supone acreditación válida de tales pagos la aportación, el 05/03/01 por la representante de Artemis Dona, de fotocopias de recibos de pagos de metálico, puesto que no son documentos originales, que es lo que debía de aportar la mercantil inspeccionada.

Si hubo un error en tal investigación y conclusión, que constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar al presunción de inocencia, habría resultado fácil aportar prueba de descargo que la desvirtuara, pero ello no se ha conseguido con la aportada a instancia de las defensas. Por el contrario las testificales de los Sres. Doroteo , Fabio , Fernando y Francisco no demostraron que las facturas emitidas por sus empresas correspondieran a verdaderos trabajos realizados para Artemis Dona. Ninguno de ellos recordaba haber contratado con ésta, ni conocer a sus administradores, sean de hecho o de derecho. Don. Doroteo manifestó que la mercantil cesó en su actividad en el año 96 o 97 y que el tampoco ejercía a título personal en el año 2000, lo que hace difícil que girara facturas en este año. El testigo Don. Francisco no reconoció la factura que se le exhibió. En resumen, la prueba testifical corrobora las conclusiones de los actuarios, quienes, además, explican detalladamente las actuaciones llevadas a cabo para concluir en este sentido.

En conclusión, el motivo debe ser rechazado.

Se alega como último motivo la improcedente manera de practicar la documental propuesta, por hacerlo de forma genérica y sin especificar, pese a que había sido impugnada por la parte apelante. Se afirma que no se ha aportado prueba alguna de que las facturas aportadas con el expediente que se tachan de falsas, lo sean efectivamente y ello porque no se ha traído a declarar a quienes las emitieron, lo que ajuicio del apelante vulnera su presunción de inocencia.

No puede acogerse la alegación por los mismos argumentos que hemos rechazado la anterior. El informe de los actuarios contiene una relación detallada de las facturas cuya realidad se admitió y aquellas cuya falsedad se sostiene por motivos que resultan razonables como no haber acudido las empresas emisoras al requerimiento de la Inspección cuando se está obligado a ello, por no ser halladas o por no tener actividad registral, además de un análisis razonable de la imposibilidad de prestación del servicio recogido en la factura. Para cerrar el círculo probatorio, las pruebas aportadas por la defensa para acreditar la realidad de estas facturas son insuficientes, como ya hemos comentado, frente a la especificación y detalle del informe de la AEAT.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso planteado.

TERCERO.- El recurso que plantea el acusado Romualdo , en su segundo motivo, se refiere al error en la valoración de la prueba a la hora de estimar acreditada la participación del referido en el delito que se le condena, pues se alega que cesó en el cargo de administrador en fecha 05/04/2000, es decir, antes de que se efectuara la liquidación del primer periodo del IVA, que tuvo lugar el 20 de dicho mes.

El motivo se desestima puesto con ser cierta la alegación del apelante, su condición de administrador le obliga y responsabiliza del funcionamiento de la empresa durante el periodo de su mandato, resultando de la inspección realizada que facturas utilizadas para deducir IVA soportado, cuya falsedad ha quedado acreditada por no responder a reales contrataciones aparecen incluidas en el Libro Registro de IVA en fecha durante la que el mismo era administrador, siendo su responsabilidad como tal controlar esta circunstancia y sin que sea lógico ni creíble que tal falseamiento de la contabilidad se realizara sin su conocimiento ni consentimiento. Este es el caso de facturas emitidas por Carpitel S.L, relacionadas a folio 72 de la causa, por Lopa Europ S.L. a folio 78, por Tenon Reissner SL a folio 85.

Como tercer motivo se alega falta de motivación a la hora de establecer la participación del recurrente en los actos que conforman el delito por el que se le condena y ello porque la sentencia se limita a analizar sus conocimientos bancarios y del informe emitido por la Unidad Regional de Delito Fiscal se afirma que la persona que controlaba la mercantil era el Sr. Luis Carlos .

Este motivo es rechazado con los mismos argumentos utilizados para el similar alegado por el Sr. Miguel . El apelante era el administrador legal de la mercantil durante parte del periodo por el que se condena y del informe de la URDF se deriva que actuaba como tal, lo que antes ya dijimos y no es incompatible con la también actuación de facto del Sr. Luis Carlos . No obstante, la menor participación que cabe apreciar en su actuación respecto del delito imputado, habida cuenta que solamente se refiere al primer trimestre del año 2000, exige, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, una reducción de la impuesta al mínimo previsto legalmente de un año de prisión, con la misma accesoria, multa del importe de lo defraudado, 490.216,12 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Finalmente y como último motivo se alega que el recurrente no ha realizado el acto típico consistente en eludir el pago de un impuesto, porque el Sr. Romualdo no era ya administrador cuando se presentó la liquidación del primer trimestre del IVA, es decir, cuando se cometió el delito. Sin embargo no puede olvidarse que durante la mayor parte de dicho trimestre si lo era y la defraudación se fue preparando incluyendo en el libro correspondiente facturas y anotaciones falsas que posibilitaron la liquidación defraudatoria, luego durante dicho periodo se conocía por el apelante y se quería realizar esta defraudación, sin perjuicio de que la liquidación final del mismo la suscribiera ya otro administrador. El concierto de voluntades, con reparto, en este caso en el tiempo, de los actos que conforman el delito, convierten a todos los intervinientes en autores del mismo. Sin perjuicio de que su mayor o menor participación deba ser tenida en cuenta a la hora de determinar la pena, como antes hemos hecho.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso que plantea la representación de la mercantil Artemis Dona S.L se refiere al error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la cuota defraudada, alegando que se deriva de los informes de la AEAT y de la URDF a los que no concede valor probatorio alguno, pues no pasan de ser mera 'notitia criminis', conclusión que no se comparte por este Tribunal, pues son informes periciales que han sido elaborados por profesionales de cuya competencia no se puede dudar, vienen respaldados por documentación, que pese a haber sido impugnada, lo cierto es que fue proporcionada en parte por la mercantil apelante y el resto se explica y justifica su origen, informes que han sido debidamente ratificados ampliados y explicados en el acto del juicio, y sometidos, en consecuencia, a los requisitos de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad que exige el juicio oral para poder producir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. La sentencia que se cita hace referencia a las actas de la Inspección de Hacienda, lo que no debe confundirse con informes periciales detallados, ratificados y ampliados en el plenario

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Miguel y ARTEMIS DONA S.L. y estimando parcialmente el formulado por Romualdo contra la Sentencia de fecha 16-11-2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución respecto de los dos primeros y la REVOCAMOS respecto del acusado Sr. Romualdo , ÚNICAMENTE PARA REDUCIR LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD A LA EXTENSIÓN DE UN AÑO DE PRISIÓN, CON LA MISMA ACCESORIA IMPUESTA POR ESTE PERIODO Y LA DE MULTA A LA CUANTÍA DE 490.216,12 EUROS CON UN MES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.