Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 27/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº12/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 27/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.398/2009

JUZGADO MIXTO Nº1 DE SAN FERNANDO

En la Ciudad de Cádiz, a diez de enero de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Feliciano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en San Fernando el NUM001 de 1977, hijo de Leovigildo y Juliana , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de San Fernando, representado por el Procurador D. EDUARDO FREIRE CAÑAS y defendido por el Abogado D. ARTURO DERQUI-TOGORES DE BENITO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día nueve de enero de 2014, para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas 4 de años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una pena de multa de 3.614,58 de euros, con una responsabilidad subsidiaria de 1 mes de prisión para el caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , comiso del dinero intervenido y costas.

La Compañia de Seguros Helvetia S.A., que actúa como Acusación Particular, al inicio de la sesión del juicio oral, se retiró de la misma dado que el acusado había consignado 540,37 €, cantidad con la que tenía que indemnizar a la citada compañía.

TERCERO.-La defensa del acusado Feliciano , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

Que el acusado, Feliciano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, politoxicómano con adicción al consumo de cocaína, y abuso de alcohol, el día 30 de junio de 2009, sobre las 02:00 horas fue sorprendido por agentes del CNP cuando acompañado por Adriano , conducía el ciclomotor de su propiedad matricula G .... GDG por la calle Ajustadores del polígono Fadricas de San Fernando y al observar los agentes una maniobra extraña le dieron el alto emprendiendo el acusado la huída siendo perseguido y alcanzado al interceptarlo con el vehículo policial, causando a éste daños cuyo importe de 540.37 € ha sido consignado por el acusado a disposición de la aseguradora Helvetia que abonó su reparación, observando los agentes como en la huída se deshacía de una riñonera que una vez incautada resultó contener en su interior un total de 11 envoltorios de plástico que envolvían cocaína, que el acusado poseía con vocación de destino a terceros, distribuídos de la siguiente forma:

Un envoltorio con 4,32 grs de cocaína y una pureza del 36.8%, otro contendiendo 10.096 grs con una pureza del 33,5%, 7 envoltorios que contenían 4.849 grs con una pureza del 30%, y 2 envoltorios que contenían 0.816 grs con una pureza del 23%.

Además se hallaron en la riñonera 400 € en billetes.

El valor de la droga incautada ha sido estimado en 1.204,86 €.

Además se intervino al acusado unas anotaciones con nombres y cifras.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en eel artículo 368 inciso primero del Código Penal por cuanto reflejan un acto d eposesión con destino al tráfico de cocaína, en cantidad tal que unido a los otros indicios que a continuación se expondrán permiter concluir una vocación de destino al tráfico ilegal siendo considerada la cocaína sustancia estupefaciente de las gravemente nocivas para la salud.

La vocación de destino al tráfico, que resultaría esencial para conformar el tipo penal entre cuyos verbos nucleares se encuentra la tenencia, dado que la destinada exclusivamente al autoconsumo resultaría atípica cabe deducirla de una serie de indicios que a continuacón se expresan:

En primer lugar la cantidad, se trata de hasta 11 envoltorios que resultan contener un total redondeado de 20 grs con una pureza aproximada del 30%, cantidad que pese a ser reconocida la adicción del acusado excede de las habitualmente barajadas por el TS para presumir su destino al autoconsumo. Pero es que además el propio relato del acusado revela que no acababa de adquirirla sino que estuvo consumiendo esa noche y cuando se le acabó fue a buscar más a su casa para consumirla de inmediato con su compañero, lo que es desmentido por éste que niega tanto el haber consumido anteriormente con el acusado como que tuviera conocimeinto de que este era portador de droga, no siendo además razonable que si no pensaba consumirla esa misma noche, arriegara a sacar a la calle el total incautado, que por su cantidad no es verosimil fuera a destinarlo al consumo inmediato.

Pero es que además como indicios que refuerzan la conclusión anticipada tenemos la cantidad de dinero intervenida, pues el acusado pese a que se ha esforzado en explicar sus ingresos, una pensión no contributiva y 400 € de un alquiler, no parece que con ello tuviera capacidad suficiente para financiar su adicción, pes solamente el material incautado esta valorado en unos 1.200 €.

A lo anterior y para reforzar la conclusión expuesta ha de añadirse la incautación de unas notas manuscritas en las que aparecen anotados hasta 16 nombres con cifras que sumadas representan casi 1.500 € además de anotaciones de tres lugares entre los cuale saparece Parque Oeste y Bajada Roche, todo ello bastante expresivo de que se trata de una contabilidad domestica relacionada con ventas o anticipos de droga y que en absoluto sugieren como ha pretendido en su descargoel acusado que s etrate de cantidades adeudadas por terceros por la entrega de frutos secos para preparara fiestas.

La STS de 7-11-1997 expresa 'El Tribunal Constitucional (entre otras, en las SS 174/1985 , 175/1985 , 160/1988 , 229/1988 , 111/1990 , 348/1993 , 62194 , 78194 , 244194 , 182/1995 ) y esta Sala (cfr. SS 4 enero , 5 febrero , 8 y 15 marzo , 10 y 15 abril y 11 septiembre 1991 , 507/1996 de 13 julio , 628/1996 de 27 septiembre , 819/1996 de 31 octubre , 901/1996 de 19 noviembre , 12/1997 de 17 enero y 41/1997 de 21 enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Pues bien, en el presente caso queda cumplida la explicación, la cantidad de droga aprehendida, resulta un tanto elevada, al exceder en la práctica los límites habitualmente barajados por el Tribunal Supremo para inclinarse por la vocación de destino al autoconsumo, constituye, incluso tratándose de una persona con hábitos de consumo, un indicio de vocación al tráfico ilegal, de modo que unida este indicio a los otros apuntados, contradicciones con el amigo, metalico incautado y la lista de anotaciones con nombres y cifras sobre la que ninguna explicación convincente se ha dado, permiten concluir en el sentido expresado.

No consideramos procedente la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 inciso segundo por que la cantidad aprehendida expresada, en las circunstancias que se produce la aprehensión, permiten concluir con que la finalidad de transmisión a terceros no era tan solo para un acto aislado sino que formaba parte del modus vivendi del acusado.

SEGUNDO.-Del delito expresado resulta responsable en concepto de autor el acusado por su participación libre, directa y voluntaria conforme al artículo 28 y 29 del Código Penal .

TERCERO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal invocada por la defensa, pues ocurridos los hechos el 30 de junio de 2009, el 1/09/2009 se solicita informe toxico capilar del cabello del acusado y no es sino hasta 4 de febrero de 2011, tras diversas incidencias procesales, denegación, recurso y revocación de la decisión denegatoria por la Sala, que no se le cita para la toma de muestras y ello pese a que el 12 de julio de 2010, casi siete meses atrás la AP se pronunció revocando el auto del instructor de 22 de septiembre de 2009 en el que se le denegaba dicha prueba. Y nuevamente debido a disfunciones procesales de la instrucción, el auto de 19 de julio de 2011 por el que se acuerda seguir adelante el proceso por las normas del procedimiento abreviado es finalmente anulado por esta AP el 21 de noviembre de 2012 ordenando retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al 19 de julio 2011, de tal modo que unos hechos sencillos que debieron dar lugar a una instrucción rápida se han prolongado 4 años y medio hasta su enjuiciamiento. Tales dilaciones no son imputables al acusado y no se corresponden con la naturaleza del procedimiento.

Concurre además la atenuante de drogadicción o toxifrenia del artículo 21.2 del Código Penal pues tanto del informe del CPD aportado junto al escrito de defensa como del resultado de la prueba toxico capilar se desprende la adicción del acusado a la cocaína y el delito cometido guarda estrecha relación con dicha adicción.

En consecuencia la aplicación de las reglas del artículo 66 del Código Penal nos llevan a bajar un grado la penalidad en abstracto asignada al delito y así valorando las circunstancias personales del acusado y las objetivas del hecho imponemos la pena que más abajo se expresa.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 109 del Código Penal procede imponer al penado las costas procesales y conforme a los artículos 127 y 374 el comiso de la droga y metálico intervenido que será adjudicado al Estado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Feliciano como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y toxicomanía a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 1.500 € con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso del metálico intervenido y su adjudicación al Estado.

Hágase entrega a la entidad Helvetia Seguros de la cantidad consignada a su favor.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.