Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 45/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 45/2013.

SENTENCIA Nº: 12 / 2014.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO

D.ª Almudena Congil Diez.

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En Santander, a 10 de enero de 2014.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO TRES DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 1.238/2013, Rollo de Sala número 45/2013, por delito de Contra la salud Pública, contra D. Carlos Alberto Y D. Avelino , en calidad de acusados, ambos mayores de edad, con DNI respectivamente número NUM000 y NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, habiendo permanecido D. Carlos Alberto en situación de prisión preventiva desde el día 22 diciembre del año 2010 hasta el día 30 diciembre del año 2010, fecha esta última en que quedó en libertad provisional tras constituir fianza por importe de 6.000 €. Los acusados han estado respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. José Antonio Ruiz Aguayo y D.ª Elvira Gutiérrez Valtuille y asistidos por Los Letrados D. Javier Obregón Perales y D. Andrés Ceballos Cabrillo. En el juicio ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. D.ª María Felicidad Andrés.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien tras la deliberación correspondiente expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 2 de diciembre de 2013, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del Código Penal , interesando la imposición a D. Avelino de la pena de 4 años y 3 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 47.000 € con Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago de 94 días. Por su parte, en relación con D. Carlos Alberto se interesó la apreciación de la atenuante analógica muy cualificada de confesión de los artículos 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal , interesando la imposición al mismo de la pena de 2 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 12.000 € con Responsabilidad Personal Subsidiaria en caso de impago de 24 días. De igual modo se interesó el comiso especial del artículo 374 del Código Penal para la droga, dinero y demás efectos intervenidos relacionados en su relato de hechos, con abono del tiempo pasado en prisión preventiva.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado D. Carlos Alberto mostró plena conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, mientras que la defensa del acusado D. Avelino , elevó sus conclusiones definitivas interesando su libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia en el plazo legal por acumulación de asuntos pendientes.

Ha quedado probado y así se declara que en una fecha sin concretar cercana al mes de diciembre del año 2010 el acusado D. Avelino , mayor de edad, con DNI número NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa le propuso al también acusado D. Carlos Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM000 , que aceptara ser el receptor de un paquete procedente de Paraguay conteniendo cocaína, que posteriormente le tendría que entregar a D. Avelino . Dicha propuesta fue aceptada por D. Carlos Alberto , el cual inicialmente facilitó como domicilio de entrega de dicho paquete el sito en DIRECCION000 número NUM002 NUM003 de la localidad de Cacicedo donde residía su padre. En estas fechas D. Carlos Alberto residía en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 número NUM004 , NUM005 NUM006 , NUM007 de la localidad de Maliaño, donde también residían la cuñada de D. Avelino , D.ª Clemencia y D. Avelino de forma esporádica.

El paquete conteniendo 392 gramos de cocaína con una pureza del 65,3% fue efectivamente remitido por la empresa 'Sur, Express S.R.L. sita en Paraguay siendo su destinatario el acusado D. Carlos Alberto constando la dirección de recepción antes mencionada, si bien por error fue entregado en una dirección errónea dando aviso su receptor a la policía, la cual solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid autorización para proceder a la entrega de dicho paquete a su destinatario D. Carlos Alberto en el domicilio antes mencionado, dictando dicho Juzgado en fecha 17 diciembre del año 2010 Auto acordando la entrega vigilada o controlada de dicho paquete, previa sustitución de la cocaína que inicialmente contenía por una sustancia de aspecto similar pero inocua.

El mencionado paquete fue finalmente entregado el día 20 diciembre del año 2010 a D. Carlos Alberto , el cual lo recibió a las 17:07 horas de dicho día en el establecimiento comercial, 'Talleres Javier Sánchez' sito en la C/ José Escandón número 2 y 4 Bajo de Santander donde D. Carlos Alberto desempeñaba su actividad laboral, siendo inmediatamente detenido por los agentes del cuerpo nacional de policía que efectuaron dicha entrega controlada.

Tras su detención D. Carlos Alberto manifestó a los agentes que el destinatario final del mencionado paquete era el también acusado D. Avelino , el cual le había encargado recibir dicho paquete, manifestando a los agentes que D. Avelino residía con él en el inmueble sito en la C/ DIRECCION001 NUM004 , NUM005 NUM006 , NUM007 de Maliaño. Tras dicha detención D. Avelino a través del número de teléfono NUM008 del que era titular, mantuvo con D. Carlos Alberto , a presencia policial, una conversación telefónica citándose ambos en dicho inmueble para entregarle Carlos Alberto a Avelino el paquete recibido, no obstante lo cual D. Avelino no se presentó a dicha cita.

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santander, dictó en fecha 21 diciembre del año 2010 Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en la C/ DIRECCION001 NUM004 , NUM005 NUM006 , NUM007 de Maliaño, practicándose dicha entrada el mismo día. En dicho registro se intervino en el salón de dicho domicilio un libro de familia a nombre de D. Avelino y D.ª Candida , así como la tarjeta del Servicio Cántabro de Salud a nombre de D. Avelino . De igual modo, en una habitación contigua al salón se encontraron entre otros efectos el pasaporte español a nombre de D. Avelino en vigor hasta el 10 de enero del año 2011, dos cuadernillos con anotaciones manuscritas efectuadas por ambos acusados, así como una bolsa conteniendo 5,75 gramos de marihuana y una libreta de la entidad bancaria BBK a nombre de D.ª Candida . En otra habitación se encontró en el interior de una cajetilla de Marlboro una papelina conteniendo un total de 0,53 gramos de cocaína con una pureza de 38,5%, dos bolsas de plástico blancas de envíos de mensajería, una bolsa de plástico con un recorte circular y una pistola plateada marca Indian, encontrándose en el baño la llave de un vehículo marca Opel.

El valor de la cocaína intervenida conforme a los precios promediados de la O.C.N.E. para el segundo semestre del año 2010 asciende a la suma de 23.389,6 € y el de la marihuana a la suma de 23 €.

La cocaína es una sustancia fiscalizada en la lista I del convenio único de 1961, y el hachís es una sustancia incluida en las listas I y IV del mencionado convenio.

El acusado D. Carlos Alberto colaboró activamente en la identificación de D. Avelino , facilitando a la policía tanto su teléfono como las llaves del domicilio donde ambos residían, y aportando pruebas de su conocimiento y relación personal lo que permitió que se pudiera proceder a su identificación plena.

El acusado D. Carlos Alberto permaneció en prisión preventiva a resultas de esta causa desde el día 22 diciembre del año 2010 hasta el día 30 de diciembre del año 2010, fecha en la que se declaró bastante la fianza consignada por importe de 6.000 € que había sido establecida en el Auto de fecha 29 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados, relatados como probados, son constitutivos de un delito consumado Contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al encontrarnos ante la ejecución de actos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en concreto cocaína, al tratarse de una sustancia fiscalizada en la lista I del convenio único de 1961, de las que causa grave daño a la salud.

Así pues, no cabe duda de que tal y como resulta del análisis de la sustancia que fue intervenida en el interior del paquete postal procedente de Paraguay a que se hace referencia en los hechos probados, así como la incautada en el domicilio registrado, -análisis obrantes a los folios 142 y 143 de los autos-, la misma resultó ser cocaína, tratándose de una sustancia susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como así ha señalado el Tribunal Supremo de forma reiterada, estando catalogada y fiscalizada -recuerda la STS 210/2005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por España y siendo considerada por la jurisprudencia invariable del TS entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras'.

Asimismo, y en relación a la consumación del delito, la Sentencia del TS 1312/2005, de 7 de noviembre declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

De igual modo, en relación a supuestos similares al que nos ocupa en que la droga es enviada para su recepción por un tercero, debe recordarse, como así lo hace nuestra jurisprudencia, que dicho delito se consuma respecto de las personas que intervienen en la operación como remitentes y recepcionistas de la droga, una vez perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transporte y entrega, pues como recuerda la STS de 31 de octubre de 2006 , la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. En estos supuestos, tales conductas suponen la realización de un acto de promoción y favorecimiento que atacan y ponen en peligro el bien jurídico protegido al acercar, y en este caso al introducir en el territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero , 65/2001, de 29 de enero , que cita la STS 23-1-2003 , y más recientemente la STS Sala 2ª, de 20-7-2011 .

SEGUNDO.-Del mencionado delito resultan responsables en concepto de autores, ex artículo 28 del código penal , D. Carlos Alberto Y D. Avelino , al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad.

Lo anterior ha quedado acreditado, tras valorar en conciencia la totalidad de las pruebas obrantes en autos, siendo especialmente relevante el contenido de la prueba documental, las testificales practicadas, así como muy especialmente la declaración incriminatoria prestada por D. Carlos Alberto , el cual no sólo ha reconocido plenamente su participación en los hechos delictivos por los que ha sido acusado, sino que además ha incriminado de forma persistente y desde el inicio al coacusado D. Avelino , encontrándonos respecto a la autoría de D. Avelino con que junto al testimonio incriminatorio prestado por D. Carlos Alberto obran en la causa numerosos elementos probatorios que avalan y corroboran la veracidad de dicha incriminación y que permiten sentar su autoría.

Así pues, en relación con la participación de D. Carlos Alberto , nos encontramos con que el mismo en el acto del plenario ha reconocido plenamente su participación en los hechos, mostrando plena conformidad con la calificación efectuada por el ministerio fiscal, así como con la pena para el solicitada. Siendo esto así, lo cierto es que D. Carlos Alberto desde su detención el día 20 diciembre del año 2011 ha venido reconociendo que efectivamente él era el destinatario del paquete que, le fue efectivamente entregado el día 20 de diciembre del año 2010 a las 17:07 horas (manifiesto de entrega obrante al folios 35 de los autos), y en cuyo interior se contenían, un total de 392 gramos de cocaína con una pureza del 65,3%. Tales hechos por lo demás han quedado plenamente acreditados tanto documentalmente como a la vista del testimonio prestado por los agentes del cuerpo nacional de policía que participaron en su interceptación y posterior entrega controlada, así como el dictamen pericial ratificado en autos obrante al folio 143-.

De igual modo, consta acreditado documentalmente en la causa que dicho paquete procedía de Paraguay, siendo su remitente la empresa 'Sur Express, S.R.L.' y su destinatario D. Carlos Alberto , constando como dirección de entrega precisamente la C/ DIRECCION000 número NUM002 NUM003 de la localidad de Cacicedo, dirección que el propio D. Carlos Alberto en el acto del plenario reconoció que constituía el domicilio de su padre. Junto a lo anterior, lo cierto es que como ya se ha dicho D. Carlos Alberto no sólo ha reconocido su participación en los hechos, sino que desde el principio de las actuaciones ha señalado a D. Avelino , como la persona que organizó el envío de la cocaína, y le propuso que se hiciera cargo como 'receptor formal' del paquete conteniendo la cocaína que debía de entregar a D. Avelino . De igual modo Carlos Alberto ha afirmado conocer a D. Avelino por cuanto éste residía de forma esporádica en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 número NUM004 , NUM005 NUM006 - NUM007 de la localidad de Maliaño, donde también residían la hermana de su pareja, -D.ª Clemencia -, así como el propio D. Carlos Alberto que en esas fechas tenía alquilada una habitación en dicho inmueble, conocimiento que ha sido negado por el acusado, el cual en su declaración en calidad de imputado negó conocer a D. Carlos Alberto , así como la existencia de dicho paquete, negando asimismo tener ningún tipo de relación con dicha vivienda que afirmó ser de su cuñada, reconociendo no obstante en el acto del plenario conocer de vista a D. Carlos Alberto precisamente por residir en la mencionada vivienda de su cuñada.

En este sentido es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (por todas las recientes STS de 23 de septiembre de 2013 y de 13 de marzo de 2013 ), que en sintonía con la doctrina constitucional existente al respecto, afirma que 'Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado, el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios esa declaración es 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No 'inutilizable', sino 'insuficiente'.

Conforme a dicha doctrina, que ha ido completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional, la valoración de las declaraciones de los coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a darles credibilidad sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es exigible un plus que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa). La raíz de esas especialidades en la valoración de esta prueba estriba en la posibilidad que tiene el acusado de no decir la verdad: ni se le exige juramento, ni podrá ser acusado por delito de falso testimonio. Le ampara un derecho constitucional. Esa disminución de las medidas que tienden a garantizar la veracidad del testimonio se compensa mediante la devaluación de las heteroincriminaciones realizadas en ese régimen singular. Ahora bien conviene no olvidar que el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , que explica que 'por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa'. Idéntica observación se encuentra en la STS 522/2008, de 29 de julio , y razonando sobre la valoración de las declaraciones de un coimputado se recrea en estas ideas la reciente STS 197/2012, de 23 de enero . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración no merecen ningún reproche jurídico. Hay pues que relativizar el valor de las declaraciones de los coimputados exigiendo garantías reforzadas para declararlas idóneas para destruir la presunción de inocencia, pero sin llegar a desterrarlas al limbo de lo inservible. Cuando no se encuentran razones que justifiquen unas acusaciones falsas, y esas imputaciones son congruentes y armónicas con el resto de la prueba, la declaración del coimputado puede ser un relevante elemento de convicción, tal y como sucede en el caso que nos ocupa.

Así pues, en relación con el denominado 'test de fiabilidad' , nos encontramos ante uno requisitos similares a los exigidos para dar valor incriminatorio a las declaraciones de las víctimas. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no consta en autos la existencia de animadversión alguna entre ambos acusados, no habiendo sido ni tan siquiera alegada la existencia de ningún tipo de enemistad, encontrándonos por el contrario con que D. Carlos Alberto en el acto del plenario ha aportado documentación acreditativa de la existencia de relación previa entre ambos, llegando incluso a adjuntar una fotografía donde se observa a D. Avelino con una joven y un bebe, así como una factura expedida por el taller familiar 'Talleres Javier Sánchez', donde trabaja D. Carlos Alberto , acreditativa de que el vehículo Opel Astra ....KKK que el propio D. Avelino reconoció en el plenario que se encontraba nombre de su madre D.ª Gregoria , y que era conducido por él, había sido reparado en dicho taller en el mes de agosto del año 2009, lo que corrobora la existencia de relación previa entre ambos de más de un año de duración, como así lo venido manifestando D. Carlos Alberto . De igual modo, consta acreditado en autos que D. Carlos Alberto residía en el mencionado domicilio sito en la C/ DIRECCION001 de Maliaño, en el que también residía la hermana de la pareja de Avelino llamada Clemencia , tratándose de un domicilio al que tenía pleno acceso el acusado D. Avelino , por cuanto con motivo de la entrada y registro que tuvo lugar el día 21 diciembre del año 2010, se encontraron en el mismo documentos personales y de identidad tanto de D. Avelino como de su pareja D.ª Candida , tales como el libro de familia de la pareja, la tarjeta sanitaria de D. Avelino de incluso el pasaporte de este último(folios 59 siguientes), amén de anotaciones manuscritas tanto por D. Carlos Alberto como por D. Avelino (vistos los dos informes periciales caligráficos obrantes en autos cuya veracidad no ha sido en ningún momento impugnada) en una libreta telefónica que fue hallada en una de las habitaciones del inmueble, debiendo señalarse que en contra de lo manifestado por D. Avelino en el acto del plenario, el mero examen del pasaporte obrante al folios 68 de los autos evidencia que el mismo lejos de estar caducado se encontraba plenamente en vigor hasta el 10 enero del año 2011. La estrecha relación existente entre ambos acusados, está pues fuera de toda duda, estando incluso acreditada la relación de convivencia siquiera sea esporádica -tal y como así lo reconoce el propio Carlos Alberto - en el mencionado inmueble de la localidad de Maliaño, visto el hallazgo en su interior no sólo de las anotaciones manuscritas efectuadas por ambos acusados de forma indistinta en un listín telefónico, sino habida cuenta la existencia de documentación privada titularidad de D. Avelino y de su pareja, no sólo en los elementos comunes de la vivienda, sino también en sus habitaciones, tratándose de documentación de uso habitual, que por ello no es en modo alguno creíble que se deposite en un lugar al que su titular no pueda tener fácil acceso, máxime cuando D. Avelino en todo momento ha manifestado carecer de llaves de dicho domicilio y acudir al mismo tan sólo de visita, lo que no resulta en modo alguno creíble. No hay pues atisbo alguno de la existencia de motivos espúreos que hagan dudar de la veracidad de la declaración incriminatoria de D. Carlos Alberto , la cual por lo demás goza de plena corroboración periférica a la vista del resto de la prueba obrante en autos. De igual modo, y si bien es cierto que el Ministerio Fiscal ha interesado la aplicación a D. Carlos Alberto de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada, beneficiándose por ello de una considerable aminoración en la petición de pena, tal aplicación atendidas el resto de las circunstancias concurrentes, ni supone trato de favor invalidante, ni determina sin más que sus declaraciones estén viciadas por un interés espurio y deban ser rechazadas y no tenidas en cuenta para integrar el acervo probatorio, pues como se ha dicho no sólo no existe ninguna animadversión entre ambos, sino que obran en autos numerosos elementos de prueba que corroboran la versión incriminatoria de D. Carlos Alberto y apuntan a la existencia de un concierto previo y plan conjunto entre D. Carlos Alberto y D. Avelino para la introducción de cocaína en territorio español, y con ello a la autoría conjunta de ambos en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

En cuanto al segundo requisito sine qua non consistente en la concurrencia de una 'corroboración externa' ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre : 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre , 17/2004, de 23 de febrero , 142/2006 de 8 de mayo , 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 , 111/2011, de 4 de julio , ó 126/2011, de 18 de julio ) en el presente caso concurren poderosos elementos que respaldan la veracidad de la declaración de D. Carlos Alberto y confirman su contenido.

Así pues, en el presente caso nos encontramos con que D. Carlos Alberto en el acto del plenario, reconoció plenamente que efectivamente se concertó con el coacusado D. Avelino , con el que como se ha dicho compartía vivienda, llegando ambos al acuerdo de que D. Carlos Alberto recibiría un paquete dirigido a su nombre y procedente de Paraguay sabedor de que el mismo contenía cocaína, paquete que una vez recibido tenía que entregar a D. Avelino que era el destinatario final del mismo. Asimismo D. Carlos Alberto ha relatado que para llevar a cabo tal cometido, mantuvo numerosas conversaciones telefónicas con D. Avelino , relatando que toda vez que el paquete inicialmente se envió a una dirección errónea, D. Avelino se interesó por él ante la empresa de mensajería encargada de entregarle, y le indicó que llamara a dicha empresa y les facilitara la dirección correcta, declarando que incluso una vez recibido el mencionado paquete en su lugar de trabajo, y tras ser detenido por agentes del cuerpo nacional de policía, recibió una llamada telefónica de D. Avelino interesándose por el paquete y citándose con él en el domicilio de Maliaño para hacerle entrega del mismo. Tales manifestaciones han quedado plenamente corroboradas a la vista del resto de las pruebas practicadas. Así pues, nos encontramos con que la pareja de D. Avelino , D.ª Candida y su hermana Clemencia son nacionales de Paraguay, país precisamente del que procedía el envío de cocaína incautado tal y como se desprende de la documental obrante en autos. De igual modo consta documentado en autos a los folios 55 y 236, que el día 16 diciembre del año 2010, que toda vez que por error el mencionado paquete fue entregado en la dirección de un destinatario incorrecto, a través del número de teléfono NUM008 una persona que se identificó como el destinatario de dicho paquete llamó a la empresa de mensajería Ibexpress para interesarse por dicho envío y reclamar la entrega del paquete, confirmando dicho individuo la dirección inicial de entrega, estando acreditado documentalmente a la vista de la información remitida por la compañía telefónica 'Lebara' a los folios 445 y siguientes, que la línea de teléfono número NUM008 desde la que se efectuó dicha llamada, fue dada de alta el 15 noviembre del año 2010 a nombre de D. Avelino , siendo desactivada el 12 agosto del año 2011, lo que evidencia sin ningún género de dudas, que D. Avelino fue la persona que a través de dicho teléfono llamó a la empresa de mensajería interesándose por dicho envío, afirmación que hace perfectamente creíble que tras dicha llamada, tal y como así lo ha venido manteniendo D. Carlos Alberto , D. Avelino llamara por teléfono a Carlos Alberto explicándole que había habido un error con la dirección de entrega del paquete y solicitándole que llamara a la empresa de mensajería para solucionar el problema.

De igual modo, ha quedado plenamente acreditado visto el testimonio concorde prestado por los agentes del cuerpo nacional de policía que depusieron en el plenario, que tras la detención de D. Carlos Alberto , éste recibió en su teléfono móvil una llamada de teléfono procedente del mencionado número NUM008 del que como se ha dicho constaba como titular D. Avelino , constando al folio 21 de las actuaciones que dicho teléfono estaba registrado en la agenda del teléfono de D. Carlos Alberto como de un tal ' Carlos Daniel ', pudiendo escuchar los agentes del cuerpo nacional de policía que custodiaban a D. Carlos Alberto , tal y como así lo declararon con total rotundidad en el acto del plenario, como el otro interlocutor se interesaba por la recepción del paquete que nos ocupa, llegando a citarse con D. Carlos Alberto para que éste se lo entregara en el domicilio que ambos compartían en la C/ DIRECCION001 de la localidad de Maliaño, si bien D. Avelino no se presentó a dicha cita. Finalmente y el letrado defensor de D. Avelino , en fase de informe, esto es el momento inhábil para ello lo que haría innecesario razonar sobre el particular, manifestó que para qué los agentes del cuerpo nacional de policía pudieran haber escuchado la conversación telefónica que D. Carlos Alberto mantuvo con D. Avelino , y su contenido pudiera ser considerado como parte del acervo probatorio, era necesaria la solicitud de mandamiento judicial a dicho fin. Sobre esta cuestión debe de recordarse que la sentencia del TC 114/1984, de 29 de noviembre , estableció que cada uno de los interlocutores (en el caso de comunicaciones telefónicas) tiene el dominio de la comunicación de forma que, por un lado, no está sujeto a un deber de secreto de lo comunicado por el mero hecho de haber recibido la comunicación por uno de estos medios y, por otro, puede dar entrada en la comunicación a otras personas sin que éstas, que entran en la comunicación con el conocimiento y autorización -expresa o tácita- de uno de los interlocutores, estén tampoco violando el secreto de las comunicaciones. Asi pues, cuando se trata de grabaciones de conversaciones aportadas al proceso, es suficiente con que uno de los interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación para que en base a dicho consentimiento resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 de la L.O.P.J ., no siendo por tanto aplicables los mismos requisitos exigidos para las intervenciones telefónicas acordadas por resolución judicial. Dicha doctrina es por razones obvias plenamente aplicable a aquellos supuestos como el que nos ocupa en el que tan sólo se ha procedido a escuchar por un tercero una determinada conversación con autorización de uno de los interlocutores, -tal y como así lo ha reconocido D. Carlos Alberto -, no siendo por ello admisible la existencia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ni a la intimidad alegado por la defensa, ello máxime el contenido y tenor de la conversación escuchada y la gravedad del delito investigado. Sobre este particular la reciente sentencias del Pleno del TC de 9 de mayo de 2013 , afirma que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones (telefónicas, telegráficas, postales o de cualquier otro tipo) requiere siempre de autorización judicial (a menos que medie el consentimiento previo del afectado), el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, de modo que se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Por todo ello dicha supuesta vulneración no puede ser acogida.

En suma, ha quedado plenamente acreditado que D. Avelino conocía y mantenía con D. Carlos Alberto una estrecha relación que incluso incluyó la convivencia de ambos bajo el mismo techo durante ciertos periodos de tiempo, estando asimismo acreditado que D. Avelino , que tenía conexiones familiares con Paraguay, se concertó con D. Carlos Alberto para que éste figurara como destinatario formal de un paquete procedente de Paraguay conteniendo cocaína, reservándose D. Avelino el control de dicha operación, tal y como así lo evidencia el hecho de que no sólo llamara desde un teléfono móvil a su nombre a la empresa encargada de la entrega del paquete para interesarse por el estado del envío, sino que también llamara por teléfono a D. Carlos Alberto una vez recibido dicho paquete para que éste se lo entregara en el domicilio de ambos. Tal realidad, de que tanto la sustancia hallada en el paquete intervenido como en el domicilio de los acusados era cocaína, obligan al dictado de un pronunciamiento condenatorio de ambos acusados, ello por cuanto, tal y como así se pone de manifiesto en la reciente STS de 10-1-2013 , que 'en el supuesto de entrega vigilada, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (FJ 4)'. Siendo esto así, y no existiendo duda razonable de que ambos acusados formaban parte del plan criminal para tal introducción, ambos deben de ser considerados autores del delito objeto de acusación, puesto que como recuerda la STS 22/03/2012 'En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga'.

TERCERO.-En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede apreciar en relación tan sólo con el acusado D. Carlos Alberto , la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de confesión de los artículos 21.7º en relación con el 21.4º del Código Penal , ello por mor del principio acusatorio, al haber sido interesada su aplicación por el Ministerio Fiscal, y desprenderse de las actuaciones que efectivamente D. Carlos Alberto ha colaborado activamente en la instrucción de la causa, permitiendo la identificación del coacusado D. Avelino .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso nos encontramos ante la comisión de un delito de aquellos que no generan responsabilidad civil.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , en relación con D. Carlos Alberto a tenor de lo dispuesto en el artículo 66, regla 2ª del Código Penal , al concurrir la atenuante analógica muy cualificada de confesión, procede imponer a dicho acusado la pena inferior en un grado a la establecida en la ley, imponiéndole por tanto la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de Multa de 12.000 € con arresto sustitutorio de 24 días en caso de impago .

Asimismo, en relación con D. Avelino , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 regla 6ª del Código Penal , atendidas las circunstancias concurrentes, la cantidad de droga aprendida, y el modo y forma en que la misma fue introducida en territorio español, procede imponerle la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la pena de Multa de 35.000 € con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso tanto de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

SEPTIMO.-El artículo 58 del Código Penal , dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Carlos Alberto Y D. Avelino , como Autores responsables de un delito consumado Contra la salud pública relativo al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal a las siguientes penas:

A D. Carlos Alberto , con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de confesión , a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la pena de Multa de 12.000 € con arresto sustitutorio de 24 días en caso de impago . Se le condena asimismo Al pago de la mitad de las costas .

A D. Avelino , sin las concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la pena de Multa de 35.000 € con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago. Se le condena al pago de la mitad de las costas .

Asimismo se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Abónese en su totalidad el tiempo que el o los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede al causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.