Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 13/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00012/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

N85850

N.I.G.: 16078 37 2 2014 0000415

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2014

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE MONEDA

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Darío

Procurador/a: D/Dª SONIA ELVIRA LILLO

Abogado/a: D/Dª IVAN CALLEJA VALVERDE

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 13/2014

Procedimiento Abreviado nº 27/2013

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Nº 12/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don José Ramón Solís García del Pozo

Doña M. Victoria Orea Albares (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante esta audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cuenca, Procedimiento Abreviado 27/2013, Rollo nº 13/2014 de esta Sala, seguido por delito de EXPEDICION DE CHEQUES DE VIAJE FALSIFICADOS en grado de tentativa contra D. Darío , mayor de edad, con NIE NUM000 sin antecedentes penales representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Elvira Lillo y asistido del Letrado Don Iván Calleja Fernández; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña M. Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 93/2012 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca, por un presunto Delito de falsificación de cheques de viaje y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha 26 de marzo de 2013 se acordó la acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como 27/2013.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, el día 11 de noviembre de 2013, contra DON Darío . Le consideró Autor, Califico los hechos como constitutivos de un DELITO DE EXPEDICION DE CHEQUES DE VIAJE FALSIFICADOS en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 399 bis y 16 del Código Penal .

Solicito para el Sr. Darío , la pena de TRES AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca dictó Auto el 27 de noviembre de 2013 , acordando la apertura de Juicio Oral contra D. Darío , por un delito de expedición de cheques falsificados en grado de tentativa, previsto y penado en los art. 399 bis y 16 del Código Penal en concepto de Autor.

La representación procesal de D. Darío presentó escrito de defensa. En él indicaba que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.-Remitida la causa originariamente al Jugado de lo Penal nº 1 de Cuenca, recayó auto de fecha 2 de abril de 2014 por el que se declaró incompetente par el enjuiciamiento y fallo de la causa y recibida que fue en este Tribunal, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 13/2014, se turnó Ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña M. Victoria Orea Albares y por auto de fecha 30 de abril de 2014 se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló para que tuviera lugar el juicio oral el día 21 de mayo de dos mil catorce.

Cuarto.-Al inicio de las sesiones del juicio oral, el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, manifestó la existencia de un error material en su escrito de calificación haciendo constar que solo constaba en su conclusión segunda, 'un delito del art. 399 del C. Penal ' cuando en realidad debía decir art. 399 bis 2, manteniendo las demás conclusiones de su escrito.

El Letrado de la defensa igualmente y como cuestión previa alego que la competencia para el conocimiento del presente procedimiento correspondía al Juzgado de lo Penal.

Quinto.-Practicadas que fueron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Resulta probado y así se declara que:

Primero.- Darío , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, estaba de acuerdo con otras personas, cuya identidad no consta, para introducir en España, cheques de viaje espúreos, mediante paquetes postales, para su distribución y reenvío a otros países.

Darío fue detenido cuando los funcionarios de policía comisionados para efectuar una entrega controlada de un paquete de la empresa de mensajería TNT. con numero de albaran NUM001 , procedente de Accra (Ghana) se personaron en la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM002 piso NUM003 de Cuenca domicilio que figuraba en el paquete.

Que tras llamar los agentes al timbre de la puerta, esta fue abierta por Darío , el cual les manifiesto estar esperando el mencionado envío, firmando el correspondiente albarán de entrega, siendo en ese momento cuando se identificaron los agentes y procedieron a su detención

Segundo.-El paquete intervenido y cuyo destinatario era Darío , era de la empresa de mensajería TNT. con numero de albaran NUM001 , procedente de Accra (Ghana), y el cual contenía 33 sobres de color blanco todos ellos cerrados, con diferentes destinatarios uno de ellos a nombre del hoy acusado , sin remitente, cerrado con cinta aislante, conteniendo e su interior un cheque del BANK OF IRELAND de irlanda por importe de 6850 euros, dirigido a su nombre, y otros 32 sobres de idénticas características, encontrando en el interior de los mismos 46 cheques cuyo importe total de su valor era de 98.450 euros.

Tercero.-Todos los cheques de viaje del paquete postal, resultaron ser falsos

Cuarto.-Esta investigación tuvo su origen en la información recibida el día 23 de enero de 2013, a través del Servicio de Vigilancia Aduanera de España, cuando se puso en conocimiento de la Comisaría General de Policía Judicial/UDEF CENTRAL /Brigada Delincuencia Económica, del envío de un paquete procedente de Bélgica, constando como datos del destinatario Darío , PASEO000 nº NUM002 de Cuenca

La entrega vigilada, (detención de la correspondencia y apertura) fue autorizada mediante Auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Cuenca de fecha 26 de enero de 2012 , y las aperturas del paquete postal y de las cartas se llevaron a cabo por el Juez de Instrucción, asistido del Secretario judicial, en presencia del acusado y de su Letrado.

Fundamentos

Primero.- En primer lugar debemos hacer constar que el Ministerio Fiscal al inicio del procedimiento y como cuestión previa manifestó la existencia de un error material en el escrito de calificaciones provisionales, haciendo constar en su segunda conclusión que donde dice art. 399 bis debe decir 399 bis 2, considerando la sala que efectivamente era un error material, que se tuvo por subsanado.

La defensa del imputado Darío , igualmente y como cuestión previa, planteo declinatoria a favor del Juzgado de lo Penal nº uno, cuestión que también fue rechazada por la Sala por cuanto para establecer la competencia hay que tener en cuenta que aunque se ha rectificado por el Ministerio fiscal la misma pena comporta el 399 bis 1 que el 2, siendo en consecuencia la competencia seria de la Audiencia, tal y como quedo ya establecido en el Auto nº 9/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital , y teniendo en cuenta además que para la determinación de la competencia judicial, debe atenderse a la pena asociada al delito en general en toda su extensión (pena en abstracto) con independencia de su grado de perfeccionamiento y con independencia del grado de participación y de las circunstancias concurrentes, es decir de la pena en concreto, de modo que en el presente procedimiento, el delito imputado, falsificación de cheques de viaje, la pena en abstracto señalada por dicho delito excede de la competencia del Juzgado de lo Penal y, el conocimiento viene encomendado a la Audiencia Provincial.

Tampoco puede acogerse que el hecho de que la competencia sea de esta Audiencia Provincial, se estaría privando al acusado de una posibilidad de una doble instancia penal, ya que contra la Sentencia dictada por esta Sala, podrá interponerse si a su derecho conviniera Recurso de Casación.

Segundo.-Entrando a conocer del fondo del asunto, debe decirse que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito en grado de tentativa de los artículos 399 bis 2 en relación con el 16 y 62 del código Penal , al haber quedado indubitadamente acreditados tales hechos.

A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas. para enervar la presunción de inocencia.

Y así, el art. 399 bis del Código Penal , encuadra en un único precepto las siguientes conductas:

'1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años'.

El hecho de que los cheques de viaje que se ocuparon en el paquete postal y que se encontraba en los sobres que el hoy acusado debía enviar eran falsos, se desprende del informe pericial, que obra en las actuaciones (folios 198 a 212) informe nº NUM004 , el cual no ha sido impugnado en momento alguno y cuya conclusión es que 'la totalidad de los documentos bancarios estudiados son íntegramente falsos'

El acusado ha manifestado en el acto de la audiencia que no conocía el contenido del paquete, reconoce ser cierto que recibió el paquete y que el mismo se lo enviaba La Iglesia de Caridad Católica', que le hicieron una oferta para trabajar con la Iglesia de Caridad aproximadamente en noviembre de 2011 y le aceptaron como cooperante.

Manifestó igualmente, que ya en el mes de noviembre recibió otras cartas que él tenia que enviar, y que envió, si bien luego le dijeron que no habían llegado, ratificando así lo ya dicho al prestar declaración ante el Juzgado (folio 72) donde manifestó, 'que antes que este envío había recibido otro, que el envío anterior tenia 6 sobres, que lo recibió a finales de Noviembre'. .

Que solamente le pidieron que a las cartas les pusiera un sello ya las remitiera. Que se le dijo que se le iba a hacer un envío de 400 dólares como donación, envío que nunca llego a recibir.

Sin embargo, y pese a que se manifiesta que no conocía a las personas que le remitían los sobres, no parece verosímil que un envío tan valioso se envíe y se deje en manos de alguien a quien no se conoce, sin ninguna medida de seguridad, pues podría desaparecer con el paquete y los sobres, no siendo razonable pensar que se envíe un paquete a España desde el extranjero, con un contenido de importancia (el valor de los cheques ascendía a 98.450 euros) a una persona desconocida y elegida prácticamente al azahar ya que ello podría suponer al remitente la perdida de los cheques y además teniendo en cuenta que según ha manifestado, el hoy acusado ya le remitieron otro paquete anteriormente, y que mantenían contacto por correo electrónico.

Tercero.-Han prestado declaración en el acto del plenario los Agentes de la Policía Nacional con TIP nº NUM005 y NUM006 , estando también propuesto el Agente de la Policía Nacional con Tip nº NUM007 , si bien el mismo no compareció en el acto de la audiencia a prestar declaración. Que si bien por parte del Ministerio Fiscal se intereso la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo, a lo que no se opuso la defensa, la suspensión no se considero pertinente teniendo en cuenta que si habían comparecido y prestado declaración de forma convincente, los otros dos agentes (los cuales habían intervenido también en la entrega controlada y la apertura del paquete) sin que por parte del Ministerio Fiscal o por la defensa se hiciera protesta o se formulara recurso alguno ante la continuación del juicio.

Así el Agente con TIP nº NUM005 , manifestó que participaba en el operativo que realizo la entrega controlada y la apertura del paquete, y la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado, ratificando que el envío le fue entregado al acusado en su domicilio

A expuesto que a través del Servicio de Vigilancia Aduanera, tienen conocimiento del envío de un paquete procedente de Bélgica y con destino a España. Que el paquete fue detectado en Bélgica.

Según consta en el atestado levantado por los Agentes (folio 32) la inspección efectuada por los Agentes de Aduanas en Bélgica (de acuerdo con su legislación) revelaba la existencia en el interior del mismo de unos 30 envoltorios destinados a diferentes personas.

Igualmente manifestó que en el registro realizado en el domicilio del acusado, se encontró otro albarán de entrega de la misma empresa de mensajería. Y que el albaran encontrado en el domicilio era muy similar al que firmo en la entrega controlada, pudiendo únicamente manifestar que la persona que lo enviaba era la misma que el del paquete controlado y el receptor también.

Que el paquete que cuya entrega controlada iban a realizar iba a nombre del hoy acusado y fue recibido por el.

Que igualmente el Agente con Tip NUM006 que también intervino en la entrega controlada y apertura del paquete, ha ratificado lo expuesto por su compañero.

La defensa del acusado, ha aportado la traducción de una serie de mensajes remitidos por el hoy acusado, a el Padre Arcadio , que manifiesta que coinciden con los que obran en la causa en ingles, sin que conste quien es el perito que realiza la traducción de los mismos, ni ha sido traído a juicio, sin que tampoco haya sido impugnada por el Ministerio Fiscal, ni su aportación ni el contenido de los mismos.

En dichos mensajes, concretamente en el de fecha 27 de noviembre de 2011, el hoy acusado, 'solicita dinero para pagar el alquiler de la casa'. En el de fecha 6 de enero de 2012, remitido por el que según consta Reverendo Padre Arcadio , le comunica que el ' Sr. Cecilio , tiene preparado su salario en forma de transferencia bancaria '. En el de fecha 13 de enero de 2012, el hoy acusado envía sus datos personales bancarios, y le pregunta 'cuando le hará la transferencia Don. Cecilio ' , así como 'si no tiene mas envíos para España '. En la respuesta de fecha 17 de enero de 2012, se le manifiesta que ' Don. Cecilio le va a enviar una partida de donaciones.... Le faculto para que envíe los sobres a España, Italia y Francia de acuerdo con la dirección que viene reflejada en cada sobre. ...Su comisión y salario le será enviado. Pero el Sr. Cecilio quiere que se le envíe su salario en un cheque... Deberá enviar los sobres lo antes posible, cuando los reciba. Yo le diré que hacer con su cheque tan pronto como usted envíe los sobres '.

Todo ello lleva al Tribunal a la convicción de que el acusado, conocía el contenido de los paquetes y actuaba puesto de acuerdo con otras personas que se los enviaban, con una misión determinada, (remitirlos a otras personas y lugares) pues también constan un mensaje de fecha 17 de enero de 2012, a las 13,25 horas que el acusado manifiesta 'yo estaré esperando el envío y se las enviare el mismo día o lo antes que pueda, haga atención en escribir bien las direcciones. Y otra de fecha 20 de enero de 2012, en el que le dice 'Hola, Padre esto en casa y el envío no llego por el momento' el 25 de enero de 2012, le remiten un mensaje, en el que le dicen 'por favor espere el envío por el servicio de paquetería' lo que acredita una relación de confianza entre ellos, no siendo creíble como ya se ha expuesto, que un envío tan valioso se envíe y se deje en manos de una persona desconocida, ya que podría desaparecer con el contenido del mismo..

Así el paquete fue intervenido el día 26 de enero de 2012, (al día siguiente del mensaje enviado) procediéndose con autorización judicial a realizar la apertura del paquete el cual contenía 33 sobres con los destinatarios que se reseñan en el atestado (folios 35,36 y 37) siendo el primero de los sobres que se reflejan el de Darío , constando dentro del mismo un cheque de BANK OF IRELAND de Irlanda por importe de 6850 euros, siendo el importe total de los cheques remitidos el de 98.450 euros.

Ha quedado acreditado, por la declaración de los Agentes que intervinieron en la apertura del paquete y la entrada y registro realizada en el domicilio del hoy acusado, y por el propio reconocimiento del mismo, que con anterioridad ya había recibido otro paquete de iguales características, remitido por la misma persona, siendo lo razonable pensar que ambos paquetes tenían el mismo origen,

La apertura de tanto del paquete postal, como del sobre se hizo con autorización judicial, y constan las actas judiciales de su apertura, en presencia del acusado, y de su letrado.

Por todo ello se han declarado probados los hechos en la forma antes expresada

Cuarto.-En el presente expediente, debe señalarse, que los delitos de falsificación de moneda se encuentran incluidos tradicionalmente en los códigos penales dentro de las falsedades, sin embargo, la falsificación de moneda por su gravedad y por la especialidad del tráfico monetario, tiene características que, en parte, la distinguen de las demás falsedades. La incidencia internacional de la falsificación monetaria dio lugar al Convenio Internacional de Ginebra de 20 de abril de 1929, ratificado por España en 1930 , y reformado el 27 de diciembre de 1947, destinado a proteger el tráfico monetario internacional, sobre la base de la equivalencia de la moneda nacional y la extranjera.

Entre las modificaciones que la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el Código Penal figura el desglose de las falsificaciones de tarjetas de crédito y débito, así como de cheques de viaje, respecto de los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados, entre los que antes figuraban, quedando encuadradas en un único precepto el art. 399 bis del Código Penal

Al estimarse probado que el acusado Lázaro, de acuerdo con otras personas, recibía en Cuenca, procedentes del extranjero, los cheques de viaje falsificados, los hechos deben considerarse constitutivos del delito previsto y penado en el art. 399 bis 2 del Código penal , que castiga : 2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico

Quinto.-Del delito de expedición de cheques de viaje falsificado, en grado de tentativa previsto y penado en el art. 399 bis 2 del Código Penal , es responsable en concepto de autor el acusado Darío , conforme a lo establecido en el art. 28 del Código Penal , en la medida que ejecuto directa y materialmente la acción prevista en la norma penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexto,- Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la extensión de la pena impuesta), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999 ).

En el presente procedimiento, procede imponer al acusado por el delito de expedición de cheques falsificados del art. 399 bis 2 del Código Penal , teniendo en cuenta lo establecido en el mismo en relación con el articulo 62 del Código Penal que establece ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' La Sala estima procedente imponer a al acusado la pena solicitada por el Ministerio fiscal de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,al no concurrir además en el acusado circunstancias atenuantes ni agravantes de conformidad con lo dispuesto en el articulo 66.1.6º ' cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' el cual permite recorrer la correspondiente pena en toda su extensión, si bien la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, se encuentra ajustada a derecho, teniendo en cuenta que el delito cometido lo es en grado de tentativa, que no le constan antecedentes penales, si bien su contribución con el hecho delictivo es trascendental, ya que el acusado los recibía en España, utilizando como pantalla su domicilio en Cuenca, siendo desde allí repartidos los cheques a otras personas y países.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal se abonará al acusado el tiempo en que haya sido privado de libertad en la presente causa

Séptimo.-Procede imponer al condenado las costas del proceso conforme a los artículos 123 del Código Penal y del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Darío con NIE- NUM000 , sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de expedición de cheques de viaje falsificados en grado de tentativa, a la pena de de TRES AÑOS DE PRISIONinhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio.

Se abonará al acusado el tiempo en que haya sido privado de libertad en la presente causa

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.