Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 210/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000012/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 17 de enero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 210/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 269/2012, sobre delito de lesiones y violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar ; siendo apelante, Ángel , representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendido por el Letrado D. ROBERTO AZCOITI ALONSO ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de febrero de 2013 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a:

1.- La pena de 9 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses y prohibición de aproximarse a Guillerma , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 1 año y 10 meses y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 1 año y 10 meses.

2.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Ángel .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para deliberación y fallo.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Guillerma , estuvieron casados hasta el día 20 de enero de 2.011, en que se divorciaron, teniendo una hija en común, que contaba con 6 años de edad el día 13 de enero de 2.012.

SEGUNDO.-El día 13 de enero de 2.012, sobre las 17,00 horas, Ángel y Guillerma , se encontraban en el domicilio del primero sito en AVENIDA000 Número NUM000 , NUM001 NUM002 de Pamplona/Iruña, cuando comenzaron una discusión en presencia de la hija menor. En un momento dado de la discusión, Ángel , con ánimo de menoscabar la integridad física de Guillerma y haciendo un uso inadecuado de la fuerza, agarró a ésta fuertemente de la barbilla, empujando su cara contra el sillón.

TERCERO.-A consecuencia de esta agresión, Guillerma sufrió lesiones consistentes en contusión labial y manipular con erosión en mucosa interna de labio inferior, lesiones tributarias de una primera asistencia facultativa, necesitando de 3 días para su curación no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que le restara ninguna secuela.

CUARTO.-El día 11 de julio de 2.012, Guillerma , mediante comparecencia en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona/Iruña renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder por estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ángel , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como autor de un delito de maltrato no habitual tipificado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial su revocación y la libre absolución del acusado, alegando como primer y único motivo del recurso de apelación la vulneración el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al estimar que la prueba practicada en el acto del juicio oral no es suficiente para enervarlo, amén del manifiesto error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida, tras calificar los hechos que declara probados como constitutivos de un delito del art. 153.1 y 3 del Código Penal , fundamenta el pronunciamiento condenatorio en virtud de la siguiente valoración de la prueba practicada:

'1.- Está acreditado que el acusado agredió a Guillerma , agarrándole de la barbilla y empujándola contra el sofá.

Las pruebas para acreditar esta agresión son:

a.- La declaración de Guillerma .

Ratifica en el acto del juicio el contenido de la denuncia (folio 4 y 5 del procedimiento), excepto el punto en el que relata la agresión consistente en que le sujetó de la barbilla presionándole la cabeza contra el sofá. No obstante, no ratificar este extremo sí que reconoce que hubo una pequeña agresión (12:48:16 de la grabación).

Por tanto, nos encontramos ante una testigo, denunciante inicial, que rebaja el tono de la agresión y que para justificar el contenido de la denuncia alude a su estado de nerviosismo, a la voluntad de recuperar a la hija que se había llevado el acusado, al estado de necesidad que estaba pasando, añadiendo a estos argumentos la defensa, que la enfermedad que padece la Sra. Guillerma (lupus) puede provocar estados de depresión, así como que concurrió un desconocimiento de la denunciante de las consecuencias de la interposición de la denuncia, dada la urgencia del procedimiento, la inmediata interposición de la denuncia, la citación inmediata para la ratificación en el Juzgado.

En cualquier caso esta declaración es suficiente para entender que el acusado agredió a la Sra. Guillerma , ya que reconoce que hubo una agresión (dice que pequeña) y en la denuncia inicial y en la ratificación en el Juzgado de Instrucción sí que relata la agresión, sin que los argumentos de la defensa del acusado permitan concluir con que la agresión no se produjo.

Concretamente:

- Puede ser cierto que la Sra. Guillerma presentara un estado de nerviosismo, pero este estado nunca justificaría mentir a la hora de interponer una denuncia, en la que no sólo se relata la agresión de la que finalmente fue acusado el Sr. Ángel , si no que se habla (folio 5 del procedimiento) de una situación de maltrato habitual, con amenazas desde que llegó a España, de previas denuncias, 'continuos episodios de malos tratos psicológicos'. Es decir, no nos encontramos ante unas manifestaciones que puedan encuadrarse en un estado de nerviosismo, por ser datos accesorios a lo denunciado, si no que relata unos concretos episodios de violencia, que son ratificados posteriormente en sede judicial.

- En cuanto a la voluntad de recuperar a la hija, tampoco puede justificar que el contenido de la denuncia no fuera cierto, ya que además de

que se desconoce qué relación puede tener una denuncia por malos tratos (habituales) y la recuperación de la hija, resulta:

+ Cuando se interpuso la denuncia, la hija ya estaba con la denunciante, como consta en el folio 3 del procedimiento, donde se indica por los Agentes de Policía Municipal de Pamplona actuantes, que la denunciante y su hija son acompañadas a un centro médico y posteriormente a interponer la denuncia.

+ En ningún pasaje de la denuncia se interesa la recuperación de la hija común. Así en la denuncia se relata que la hija estaba presente y que el acusado se la llevó, pero en ningún momento interesa que le sea reintegrada la misma.

- Ninguna relación tiene el estado de necesidad de la denunciante con la interposición de una denuncia por malos tratos. Por la Sra. Guillerma se indica que se encontraba sola en España, lo cual, pudiendo ser cierto, no constituye ningún estado de necesidad y menos legitima para la interposición de una denuncia con un relato de hechos, que no han ocurrido realmente.

- Ciertamente consta en el informe médico aportado por la defensa en el acto del juicio que la Sra. Guillerma presenta un 'lupus eritematoso cutáneo', pero lo que se desconoce es, además del estado de la enfermedad en el momento de comisión de los hechos, qué la citada enfermedad pueda provocar una depresión, que la sufriera la denunciante en el momento de la comisión de los hechos y que le llevara a relatar unos hechos que no eran ciertos.

- Por último, no puede admitirse que esta declaración se hiciera por una especie de error de la declarante, como insinúa el letrado cuando afirma que ya se conoce como se hacen estas declaraciones, sin conocimiento de su contenido y consecuencias, lo cual no es cierto, ya que desde el momento inicial de la denuncia, la persona perjudicada cuenta con asistencia letrada (en este caso, incluso con asistencia psicológica), y sin perjuicio de la corrección de la actuación de la policía, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se le explican todos los trámites y derechos y obligaciones que le asisten, como lo evidencia que en este caso, haciendo uso de esos derechos renunciara a la solicitud de orden de protección que inicialmente interesaba y no retirara la denuncia hasta el día 11 de julio de 2.012 (folio 85 del procedimiento), esto es, 6 meses después de su interposición. En cualquier caso, tampoco se puede pretender que por no conocer las posibles consecuencias de la interposición de la denuncia, el relato de hechos que contenga la misma sea falso.

En conclusión esta declaración sí que es suficiente para entender cometida la agresión por el acusado, dado que reconoce que hubo una (pequeña) agresión, habiendo relatado desde el inicio que fue golpeada por el acusado, sin que pueda asumirse la argumentación de la defensa del acusado, de que ésta nunca ha relatado una agresión, ya que además de la denuncia (folio 4 y 5 del procedimiento) en su declaración judicial en fase de instrucción (folio 25 y 26 del procedimiento) dice 'el denunciado le sujetó de la cara hacia atrás haciendo presión en la barbilla contra el sillón

(...)'. En relación a esta declaración judicial, es indiferente que la Sra. Guillerma no interesara a su favor el establecimiento de una orden de protección, ya que la solicitud o no de una medida de esas características nada afecta al contenido de la denuncia.

b.- Informes médicos.

Además de la declaración de la víctima contamos con el informe médico de urgencias (folio 6 del procedimiento), donde se objetivan las siguientes lesiones 'contusión labial y mandibular con erosión mucosa interna de labio inferior', que según indicó la Sra. Guillerma fueron causadas por 'su ex marido.'. El informe médico forense (folio 71 del procedimiento) ratifica estas lesiones, aunque este informe está emitido sobre el citado parte, al no haber acudido la Sra. Guillerma en las dos ocasiones que fue citada para ser reconocida. Y cabe decir que estas lesiones, además de que manifestó inicialmente que se las había causado su exmarido, son plenamente compatibles con haber sufrido una agresión como la relatada por la Sra. Guillerma en su declaración.

Por la defensa se alude a que Guillerma sufre un lupus eritematoso cutáneo y que por ello las lesiones aparecen de forma espontánea, con independencia de la gravedad del golpe sufrido.

No puede aceptarse esta argumentación de la defensa del acusado, ya que:

- Es cierto que consta en el informe médico que se aporta en el acto del juicio que está diagnosticada desde el año 2.008 de esta enfermedad.

- Pero lo que no se conoce, como ya se ha adelantado antes, es la influencia que puede tener esta enfermedad en la aparición de hematomas u otro tipo de lesiones, al no aportarse informe pericial alguno en tal sentido, no habiéndose interesado que fuera examinada por el Médico Forense para acreditar este extremo, sin que pueda extraerse esta influencia de la sola existencia de la enfermedad y la manifestación de la Sra. Guillerma , dado el evidente interés de la misma en que no resulte condenado el acusado.

c.- Intervención de los Agentes de Policía Municipal de Pamplona.

Consta en el folio 2 y 3 del procedimiento, como los Agentes de Policía Municipal de Pamplona con Números de Identificación NUM003 , NUM004 y NUM005 , acudieron al domicilio de la víctima, a su llamada, relatándoles ésta que había sido agredida por el acusado, lo que constituye un dato más que permite concluir que la Sra. Guillerma fue agredida por el acusado. En este punto, cabe añadir que no resulta creíble que la denunciante fuera casi obligada a ser examinada por el médico de urgencias, como ésta relata, ya que de no tener interés en ser reconocida por el facultativo, así se lo hubiera dicho a éste, no hubiera interpuesto la denuncia, ni la hubiera ratificado en sede judicial.

d.- Declaración del acusado.

Por último contamos con la declaración del acusado, que si bien niega que tuviera intención alguna de agredir a su exmujer, sí que reconoce que hubo una discusión con ella, por el tema de la custodia de la hija que tienen en común. Dice que ella estaba bastante alterada y la niña comenzó a llorar, y para evitar que la hija siguiera llorando fue a recogerla al sofá, retirando con la mano a su exmujer. Posteriormente admite que pudo haberle golpeado al ser una situación rápida, pero sin intención de causarle lesión alguna. Por tanto, de esta declaración cabe deducir que estuvo con la Sra. Guillerma , que hubo una discusión entre ellos y que pudo golpeara, aunque sin intención de causarle lesión alguna, lo que constituyen hechos que permiten concluir que la agresión sí que se produjo.

2.- De igual modo ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad. Como se ha dicho antes, el acusado relata que pudo ser que le golpeara, pero sin intención alguna de causarle lesión, lo que no es compatible con las lesiones que sufrió, ya que de tratarse de un golpe involuntario no se hubieran causado unas lesiones, que no siendo de extremada gravedad, sí que evidencian un golpe de entidad.

3.- No se pone en duda que existiera entre víctima y agresor una relación de pareja, aún sin convivencia en el momento de comisión de los hechos, y que por ello sea de aplicación el artículo 153 del Código Penal , sin que sea inconveniente alguno que hubiera finalizado.

No cabe asumir la argumentación de la defensa sobre la no existencia de una situación de superioridad del acusado frente a la víctima y la consiguiente solicitud de aplicación de la falta prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , ya que la existencia de esa superioridad del hombre sobre la mujer se deduce de la propia norma, que establece esta presunción. Así se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27) de 29 de octubre de 2.012 , que indica 'Así es: aunque, como ya se señalado la cuestión se debate en el ámbito de la violencia de género el criterio de este Tribunal es extrapolable al caso que nos ocupa y así cabe citar, por todas, la sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2010 según la cual: 'No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal (refiriéndose al artículo 153 del Código Penal ) con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 Y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.''.

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en los términos que acabamos de trascribir, por considerar que la prueba practicada en ningún caso puede considerarse suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Así, respecto de la declaración prestada en el acto del juicio oral por la Sra. Guillerma , transcribe sus manifestaciones en los siguientes términos:

'a. Se ratificó en su retirada de denuncia formulada durante la tramitación de la causa (vídeo 12,16.16).

b. La cita horaria de la sentencia (12:48:16 de la grabación) es errónea por cuanto a esa hora ya había acabado el juicio, entendiendo que se refiere a 12:18:16.

c. Lo realmente expuesto por la denunciante a preguntas de la fiscal fue (vídeo 12.17.40-12.19.11):

-Fiscal: Vd. manifestó también y denunció y de hecho avisó a la policía foral por motivo, o sea, diciendo que el Sr. Ángel le había agarrado fuertemente de la barbilla y le empujó contra el sofá, ¿esto es así?

- Guillerma : Yo en este momento no puedo mantener eso porque fue una discusión en que.. bueno, como ya dije antes, estaba la niña presente, el me (ininteligible), hubo palabras mutuas, discusión muy fuerte, la niña gritaba y, bueno sí que hubo una pequeña (ininteilgible pero se refiere a la lesión), pero ni recuerdo bien como se produjo esa lesión.

-Fiscal: Vd. no lo recuerda ahora pero en ese momento sí que manifestó que era él quien le había agarrado de la barbilla y le había empujado.

- Guillerma : Sí en ese momento igual sí que lo dije.

-Fiscal: Y lo mismo declaró cuando declaró ante el juzgado de instrucción n° 5 en enero de 2012 y ratificó y dijo en su declaración que le había sujetado la cara hacia atrás haciendo presión con la barbilla. ¿Vd. mantiene esta declaración?

- Guillerma : Realmente ahora mismo no la puedo mantener.

-Fiscal: ¿Por qué ya no recuerda lo que sucedió?

- Guillerma : No.

-Fiscal: ¿En algún momento él se intentó llevar a la niña? ¿intentó sacarla de la vivienda, lo recuerda Vd.?

- Guillerma : La niña lloraba mucho y se la llevó, sí.

-Fiscal: Y fue entonces cuando.

- Guillerma : Yo me puse muy nerviosa y llamé a la policía, sí. Estaba muy nerviosa ese día.

-Fiscal: De acuerdo, ninguna pregunta más.

d. Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la sentencia, la denunciante en ningún momento reconoce que hubiera una pequeña agresión, reconoce la existencia de una pequeña lesión pero que no sabe cómo se produjo.

e. A preguntas de la defensa (vídeo 12.19.15-12.22.30),la denunciante manifiesta que:

a. Que quería la custodia porque se quería ir a su país y que cuando se vio sin la niña lo que hizo fue llamar a la policía porque es lo único que se le ocurrió.

b. Tiene una enfermedad que se llama lupus que afecta a la piel, los huesos y que tiene brotes que le puede producir que con cualquier roce se le producen marcas incluso sangrar.

c. Fue al médico por indicación de la policía porque ella no lo consideraba necesario, estaba muy nerviosa.

d. En el momento de los hechos estaba pasando una mala época con depresiones porque el lupus conlleva depresión'.

En cuanto al informe médico de urgencias (f. 6 de las actuaciones) y al informe médico-forense (f. 71), tras señalar que ninguno de ellos ha sido ratificado en el acto del juicio oral, alega que, 'en su caso, podrán acreditar la existencia de una lesión, pero en ningún caso que las mismas han sido producidas por el acusado, máxime cuando éste lo ha negado y la denunciante no puede recordar cómo se produjeron.'

Finalmente, tras poner de manifiesto que ninguno de los agentes de la Policía Municipal prestó declaración en el acto del juicio oral para ratificarse en el atestado, por lo que éste no puede más valor que el de simple denuncia (citando, en este sentido, la doctrina que se recoge en la STS de 2 de marzo de 2009 ), y respecto de la propia declaración prestada por el acusado, su representación procesal destaca que 'niega haber golpeado en la cara a su mujer o haberla agarrado de la barbilla o haber empujado su cara contra el sillón. Únicamente admite la discusión y haber cogido a su hija para llevársela a la calle ante el estado de nerviosismo de la madre y que no escuchara la discusión, desconociendo si pudo haberse rozado con su ex mujer, negando en todo caso agresión alguna.'.

TERCERO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser desestimado por cuanto la sentencia recurrida no ha incurrido en la vulneración el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24.2 de la Constitución ) que se denuncia.

Recordaremos, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que"el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro ' decisionismo')."

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado de forma extensa por el Juzgador 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

En efecto, aun cuando, tras haber examinado detenidamente su grabación, podemos convenir con la representación de la parte apelante que la declaración prestada en el acto del juicio oral por la denunciante se ajusta sustancialmente, salvo alguna mínima precisión que no altera su contenido esencial, a la transcripción que de ella se hace en el recurso, debemos desestimar la pretendida insuficiencia de prueba de cargo que se alega por cuanto ésta viene constituida, de modo principal, no por lo que declaró en el acto del juicio, sino por su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folio 26 de las actuaciones), del siguiente tenor literal:

'que se afirma y ratifica en la declaración prestada en sede policial, que se le exhibe, reconociendo como propia la firma que obra al pié.

Que no convive en este momento con el señor Ángel .

Que está establecida judicialmente una custodia compartida.

Que no mantiene la solicitud de medida de alejamiento e incomunicación.

Que el denunciado le sujetó de a cara hacia atrás haciendo presión en la barbilla contra el sillón que la declarante iba a llevarse a la niña para tenerla el fin de semana porque aunque la niña vive siempre con la declarante en estos días de tanto frío han llegado al acuerdo de que esté en casa del padre, y en consecuencia la declarante quería tenerla el fin de semana como estaba haciendo de forma habitual el denunciado.

Que el denunciado también profirió contra la declarante los insultos que constar en el atestado policial.

Que ratifica todo lo demás manifestado en su denuncia.

Por el Ministerio Fiscal y el letrado que le asiste no hay preguntas.

A preguntas de la letrada del imputado no hay preguntas.

Por SSª se hace el ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 de la LCR. y enterada manifiesta que denuncia y reclama'.

La sentencia recurrida se ajusta a la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia que se recoge en la STS núm. 541/2005, de 29 abril (RJ 20054393), y que resume en los siguientes puntos:

"a) En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (...) y reiterado esta Sala (...) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (...), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio ( art. 299 LECrim ) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

c) Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (...) que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

(...) el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (...) admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC de 29 de septiembre de 1997 . Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECrim ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual «por reproducida», práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre , 115/98, de 1 de junio ; SSTS de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante."

En el caso enjuiciado, la víctima, tras su primera declaración ante la Policía Municipal (págs. 4 y 5 del atestado), ratificó en el Juzgado de Instrucción (f. 25 y 26 de las diligencias), en los términos que hemos trascrito, que, tal y como se tiene por probado en la sentencia recurrida, durante la discusión producida en el domicilio del primero y en presencia de la hija común, menor de edad, el acusado la agarró fuertemente de la barbilla y empujó su cara contra el sillón; declaración, esta última, que se prestó estando presente en el acto la asistencia letrada del imputado, sin que, como razonada y razonablemente, ha valorado el juzgador 'a quo', la prestada en el acto del juicio oral por dicha víctima tenga entidad mínimamente suficiente para cuestionar las dos primeras realizadas, ya que, examinada la grabación del juicio, no encontramos sino respuestas evasivas mediante las que, sin desmentir en ningún momento lo que declaró en sede de instrucción, resulta manifiesta su intención de rebajar ' el tono de la agresión' recibida, aludiendo ' a su estado de nerviosismo, a la voluntad de recuperar a la hija que se había llevado el acusado, al estado de necesidad que estaba pasando'; como tampoco la enfermedad que padece (lupus) puede justificar la aparición espontánea de las lesiones descritas en el parte de asistencia remitido por el Centro de Salud (pág. 6 del atestado) al Juzgado de Guardia; por más que, sin necesidad de detenernos en este extremo, la víctima pudiera tener una mayor propensión a sufrir aftas en la boca, que poca relación tienen con una 'contusión' labial.

En conclusión, el Juzgador 'a quo' ha valorado tales declaraciones, considerando ciertas las vertidas en la instrucción porque, además de coincidir plenamente con las manifestadas ante la Policía Municipal, la explicación que dio en el juicio en el sentido de no acordarse cómo se produjeron y que no las podía mantener, limitándose a asentir sin más, con un gesto, a preguntas del Ministerio fiscal, que no puede mantenerlas porque ya no recuerda lo que sucedió, no resulta tampoco satisfactoria.

Nos encontramos, por lo expuesto, ante una sentencia condenatoria que se fundamenta en la existencia de prueba de cargo practicada con arreglo a las exigencias constitucionales y legales; y con una valoración de la actividad probatoria practicada, que responde, así mismo, a idénticas exigencias, conforme al principio de libre valoración de la prueba rectamente entendido.

En este sentido, STS de 16 de marzo de 2005 , citada en la STS 541/2005 , conforme a la que la libertad de valoración de la prueba 'abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues, en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponde con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 182/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.'

CUARTO.-No obstante la desestimación del único motivo expresamente planteado en el recurso, estima la Sala que, a tenor de los hechos declarados probados, debe proceder a la aplicación del subtipo atenuado previsto en el nº 4 del citado artículo 153 CP , conforme al que ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'.

En este sentido, el Tribunal Supremo viene reconociendo que principios de elemental justicia, como el propio de tutela judicial efectiva, el de legalidad y el 'favor rei', permiten a un tribunal llamado a conocer del recurso revisar la pena impuesta pese a la desestimación de los concretos motivos del mismo, de conformidad con la teoría de la 'voluntad impugnativa' ( SSTS núm. 829/2010, de 30 septiembre ( RJ 2010 , 7657 ); núm. 686/2010, de 14 julio ( RJ 2010, 3511 ) (RJ 2010 3511 ) y núm. 401/2010, de 6 mayo , entre otras muchas), pues, como expresan las SSTS núm. 625/2010, de 6 julio ( RJ 2010, 7195 ) y núm. 513/2010, de 2 junio ( RJ 2010, 3489 ) (RJ 20103489), 'la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS...), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.'

En el mismo sentido la STS núm. 566/2010, de 14 junio ( RJ 2010, 6659 ): 'Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, entrando plenamente dentro de lo que pudiéramos denominar la evidente voluntad impugnativa, la cuestión que no ha sido planteada expresamente, pero que debe ser abordada por aplicación del principio de legalidad y seguridad jurídica, es la relativa a la medición de la pena, ya que (...).'

Dicho esto, la Sala no comparte las razones por las que el Juzgador 'a quo' ha rechazado la aplicación al caso enjuiciado, solicitada de forma subsidiaria por la defensa del acusado, del subtipo atenuado previsto en el número 4 del art. 153 CP y que expresa, en el apartado 5 del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:

'5.- Por último, indicar que no procede aplicar el subtipo atenuado del número 4 del artículo 153 del Código Penal , al no acreditarse razón alguna para ello, ya que el hecho de retirar la denuncia la perjudicada ninguna trascendencia tiene a la hora de valorar las 'circunstancias del hecho' o del 'culpable' como dice el Código Penal, sin perjuicio de que se valore este extremo para la graduación de la pena a imponer dentro del marco del número 3 del artículo 153 del Código Penal . Por otro lado, y siendo cierto que las lesiones no son de gravedad, también lo es que las mismas existen, castigando el artículo 153.1 del Código Penal tanto las agresiones que causen lesiones, como las que no las causen, por lo que existiendo en este caso tales lesiones, debe tener un castigo superior al simple maltrato de obra.'

Y es que, con esta interpretación se excluye, sin razón legal para ello, la aplicación del subtipo atenuado a uno de los supuestos previstos en el artículo 153.1 del Código Penal , cuando no ofrece ninguna duda que resulta aplicable no solo a los casos en que no se hubiere causado lesión alguna (supuestos de maltrato de obra), sino también a aquellos otros en que se hubieren ocasionado a la víctima lesiones no constitutivas de delito, como sucede en el caso enjuiciado; siendo la consideración del alcance y entidad de estas lesiones no constitutivas de delito, como, en su caso, la de los actos de maltrato realizados, la que permitirá aplicar o no el mencionado subtipo privilegiado.

A este respecto, debemos recordar que ya en la STC 59/2008, de 14 de mayo , por la que se declaró la constitucionalidad del artículo 153.1 del Código Penal , entre otros argumentos que no vienen al caso, a la hora de analizar la razonabilidad de la norma y sus consecuencias, y en lo que se refiere al punto de vista punitivo sobre la diferencia entre el art. 153.1 CP y el 153.2 CP , señala que ésta 'se reduce a la de tres meses de privación de libertad en el límite inferior de la pena (un marco penal de seis meses a un año frente al de tres meses a un año), debiendo subrayarse, con la Fiscalía, en primer lugar, que esta pena diferenciada en su límite mínimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, igual en ambos tipos, y, en segundo lugar, que el art. 153.4 CP incorpora como opción de adaptación judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del art. 153.1 CP pueda rebajarse en un grado 'en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho', si bien es cierto que esta misma previsión es aplicable también al art. 153.2 CP , lo que permite en este caso imponer una pena inferior a la mínima alcanzable a partir del art. 153.1 CP .

(...) Asimismo, el legislador permite calibrar 'las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho' con la imposición de la pena inferior en grado ( art. 153.4 CP ), que, si es privativa de libertad, coincide con la propia del art. 153.2 CP .

(Similares razonamientos se repiten en otras sentencias del Tribunal Constitucional, como la STC 45/2009, de 19 de febrero , que, al desestimar las cuestiones que planteaban la inconstitucionalidad del artículo 171.4 del Código Penal , hace expresa referencia a la previsión del apartado nº 6 de este precepto legal).

Con ello, lo que se viene a destacar es que tampoco en este extremo caben automatismos a la hora de determinar las penas imponibles cuando los hechos probados resulten constitutivos del delito tipificado en el art. 153.1 del Código Penal (como tampoco cuando sea de aplicación el art. 153.2 CP ), sino que deberán ponderarse todas las circunstancias personales del autor y las concurrentes en cada caso concreto para adecuar la sanción penal correspondiente; y, en el caso enjuiciado, las mismas razones por las que se ha decidido imponer una pena de prisión ' muy cerca al mínimo legal' previsto en el art. 153.3 CP (esto es, ' la renuncia de la perjudicada a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder, así como que no acudió al Médico Forense, emitiendo éste un informe de sanidad con base en el parte médico de urgencias'), amén del carácter leve de la lesión causada y entendimiento entre la víctima y el acusado en orden al cuidado de la hija común, respecto de lo que la propia víctima reconoció la colaboración que le presta aquel, sin que haya surgido incidencia alguna, y el carácter episódico de los hechos enjuiciados y contexto en que se produjo, permiten la aplicación del subtipo atenuado.

Como en el caso enjuiciado concurre también el subtipo agravado del art. 153.3 CP , al resultar probado y no cuestionarse que los hechos se cometieron en presencia de la menor, la duda que puede surgir es si la rebaja en un grado del subtipo privilegiado debe aplicarse a las penas previstas en el nº 1, para después aplicar dicha agravación, o si, por el contrario, la reducción juega tras imponer las penas del nº 1 en su mitad superior.

Entiende este Tribunal que, siendo de imperativa aplicación el subtipo agravado del art. 153.3 CP cuando concurra cualquiera de las circunstancias que contempla, mientras que el subtipo privilegiado del art. 153.4 CP es de aplicación optativa, deberá determinarse, en primer lugar, cada una de las penas del art. 153.1 que se estime procedente en su mitad superior, y, una vez, fijada, rebajarla en un grado; y ello aun cuando, conforme a la doctrina del Tribunal Supremos, en ambos casos nos encontremos ante una nueva entidad tipológicas, con su propia penalidad (En este sentido, respecto del párrafo segundo del art. 368 CP , STS núm. 731/2011, de 13 julio -JUR 2011263403-).

Este mismo criterio es el seguido, entre otras, en Sentencias núm. 320/2011, de 16 septiembre ( JUR 201215837) de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª); núm. 1230/2009, de 22 octubre (JUR 201039160 ) y núm. 941/2013, de 17 junio ( JUR 2013264731) de la AP de Madrid (Sección 27ª); núm. 288/2013, de 21 junio (JUR 2013290271) de la AP de Sevilla (Sección 4 ª) y núm. 1135/2013, de 9 mayo (JUR 2013305535) de la AP de Huelva (Sección 1ª).

Por otra parte, tampoco podemos compartir los razonamientos del Juzgador 'a quo' cuando opta por imponer la pena de prisión y no la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, solicitada de forma subsidiaria por la defensa del acusado y consentida sin ningún género de dudas por éste en el acto del juicio, del siguiente tenor literal:

'1.- Pena de prisión.

Procede imponer la pena de prisión frente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad prevista por el tipo penal, por las siguientes razones:

a.- Lo primero que cabe destacar es que, a pesar de haberse solicitado por la defensa y ser un beneficio para él, el propio acusado mostró reticencias a la imposición de esta pena, respecto de la cual es necesario su expreso consentimiento ( artículo 49 del Código Penal ).

b.- En cualquier caso cabe entender que ese consentimiento existe. No obstante, el artículo 153 del Código Penal , como es sabido, castiga de igual modo, tanto las lesiones que no requieren tratamiento médico, como el simple maltrato de obra, por lo que sufriendo, en este caso, lesiones la víctima, debe imponerse la pena de prisión, en atención a la mayor gravedad del hecho.'

En primer término porque, como indicamos, el acusado no mostró ninguna duda a la hora de prestar su consentimiento, limitándose sus reticencias, como claramente consta en la grabación del juicio, al hecho de resultar condenado, dado que, en todo momento, ha negado ser autor delito por el que se le condena.

Y, en segundo término, porque incurre en la misma indebida exclusión que la anteriormente analiza respecto de la aplicación del subtipo atenuado.

Tampoco en este extremo existe exclusión de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cuando se haya ocasionado una lesión a la víctima.

En este caso, no existiendo razón alguna que resulte asumible para optar por la pena de prisión en los términos antes señalados, procede imponer al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su mitad superior: de 56 a 80 días; y como hemos apreciado el subtipo atenuado del nº 4 del art. 153 CP , rebajando un grado, su posible extensión es de 28 a 55 días, estimando la Sala procedente imponerla en su mínimo legal al no apreciar circunstancia alguna que permita su imposición en mayor medida.

En cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, procediendo de igual manera, la mitad superior de la duración prevista en el apartado se extiende desde 2 años y 1 día hasta los tres años, lo que, rebajada en un grado, nos da como imponible una pena de 1 año y 1 día hasta 2 años, siendo adecuada, por las mismas razones anteriormente expresadas, la mínima legalmente aplicable.

En cuanto a las penas accesorias de alejamiento (prohibición de aproximarse a Guillerma , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros) y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, el artículo 57.2 CP solo obliga, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, a imponer, ' en todo caso ', la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 (' prohibición de aproximarse a la víctima ... ' ), mientras que las demás previstas en este art. 48 están sujetas al régimen general del nº 1 del art. 57 CP , conforme al que podrán acordarse 'atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente', lo que, en modo alguno, por las razones anteriormente expuestas, justifica la prohibición de comunicación a que se condena al recurrente.

En cuanto a la duración de la pena de alejamiento, al no ser de aplicación el régimen previsto en el párrafo segundo del art. 57.1 CP , por cuanto no se ha impuesto como pena principal la de prisión, debemos acudir para fijar su duración a las reglas generales establecidas en el artículo 33 del Código Penal y a lo dispuesto en el artículo 13 del mismo texto legal , de manera que dicha duración dependerá de que se trate de delitos graves, menos graves o faltas, a los que corresponden, respectivamente, penas graves, menos graves y penas leves.

El delito tipificado en el artículo 153 CP , en cualquiera de sus modalidades, es siempre un delito menos grave por razón de las penas que contempla; sancionado, por tanto, con penas menos graves.

En nuestro caso, debiendo imponerse la pena accesoria de alejamiento, cuya duración, de conformidad con lo previsto en la letra h) del art. 33.3 (penas menos graves), se extiende desde un mínimo de 6 meses hasta un máximo de 5 años, se suscita la duda sobre la incidencia de la concurrencia de los subtipos agravado y privilegiado en su determinación; si bien en términos distintos a los anteriormente examinados respecto de las penas principales.

Y es que, los efectos punitivos previstos para cada uno de esos subtipos se refieren, única y exclusivamente, de modo expreso, a las penas principales señaladas en los números 1 y 2 del art. 153 del Código Penal ; por más que, desde un punto de vista estrictamente lógico y de conformidad con el principio de proporcionalidad de las penas, no se acierte a comprender esa falta de previsión respecto de las accesorias.

Por ello, a falta de cualquier otra previsión legal, entendemos que la agravación prevista en el nº 3 de ese precepto legal no pueda hacerse extensiva a la accesoria en contra del reo, sin perjuicio de que las circunstancias que en él se recogen sean finalmente valoradas para fijar la pena que corresponda; mientras que, por el contrario, respecto del subtipo atenuado, sí es posible seguir una interpretación «in bonam partem', conforme a reiterada jurisprudencia que la admite.

Y como es éste el marco penológico que debe rebajarse en un grado, la pena resultante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 70. 1. 2ª CP , tiene un recorrido posible de 3 meses a 6 meses menos 1 día, estimando adecuado fijarla en una duración de 5 meses en consideración a que los hechos se cometieron en presencia de la hija común, menor de edad.

Por último, procede anular la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya que, no habiéndose impuesto pena de prisión, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 56.1. 2º CP .

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. Ricardo Beltrán Heredia, en nombre y representación de Ángel , contra la Sentencia de 4 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento Abreviado nº 269/2012 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMETEdicha resolución en el sentido de apreciar la concurrencia del subtipo privilegiado del art. 153.4 del Código Penal y anular, dejando sin efecto, todos los ponunciamientos relativos a la penas que impone a Ángel , acordando, en su lugar, condenarle a las siguientes penas:

1.- A la pena de trabajos en beneficios de la comunidad por tiempo de 28 días.

2.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se fija por tiempo 1 año y 1 día.

3.- La pena de prohibición de aproximarse a Guillerma , su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, se fija por tiempo de 5 meses.

4. Se anulan y se dejan sin efecto alguno las penas accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de prohibición de comunicación.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.