Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 13/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 12 /2014

PENAL

Recurso de apelación

Número 13 Año 2014

Procedimiento Abreviado

Número 111 Año 2008

Juzgado de lo Penal de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a cinco de febrero de dos mil catorce .

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente, Dª Maria Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Románr, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal, seguido por delito contra la salud pública , contra Eusebio cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Bas Martínez y defendido por el Letrado Sr . Izquierdo Tabanera y contra , Estela cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Ascensión Diaz y defendido por la Letrada Sra . García García, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estela , recurso en el que han sido partes dicho acusado, como parte apelante, y también como parte apelada el MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia con fecha 27 de de septiembre de dos mil once, que declara los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Se declara probado que sobre las 2.30 horas del día 25 de marzo de 2006, la guardia civil , procedió a en el área de descanso ' El Soto', en el P.K. 107 de la A-I, a la detención de Eusebio Y Estela , quienes viajaban en el vehículo Mercedes 300D matrícula ....FF.. . En el momento de la detención, el acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales portaba 105 bolsas de hachis en forma de bellota, cuyo peso ascendía a 743,23 gramos y su pureza es del 16,28%. Las bolsas de hachis habían sido ingeridas por el acusado para favorecer su ocultación y transporte. Parte de la droga en el momento de la detención había sido ya expulsada por el acusado y otra parte la mantenía en el interior de su aparato digestivo. En el maletero del coche se intervino una porción de hachis de 151,52 gramos, que la acusada Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales había llevado oculta en el interior de su cuerpo hasta pasar la aduana. Los acusados adquirieron de mutuo acuerdo la droga en Marruecos con la intención de dedicarla a la retransmisión a terceros. El valor total de la droga ascendía a 4.563,22 euros '.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'FALLO: Debo condenar y condeno a los acusados , Eusebio Y Estela , como autores de un delito contra la salud pública el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de MULTA PROPORCIONAL DE CINCO MIL EUROS, con DOS MESES de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago; así como el pago de las costas procesales. '

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la representación procesal de Estela se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.-Habiéndose tenido por interpuesto dichos recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación, la representación procesal de Estela , la sentencia de instancia que le condena, así como a su hermano Eusebio , como responsable de un delito contra al salud publica por tenencia destinada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba y violación del artículo 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Argumenta que la sentencia de instancia yerra cuando afirma que los imputados no manifestaron como habían pagado la droga ni si cada uno había comprado una parte. En este extremo, la Sala constata efectivamente la existencia del error, pues tanto en dependencias de la Guardia Civil, como a presencia judicial, Estela manifiesta que adquirieron la droga, en una localidad próxima a Ketama y que ella compró 150 gramos, por los que pagó 150 euros y precisa, a euro el gramo; y que lo traía en una pieza en forma de chorizo; que su hermano adquirió el resto pero que lo compraron ambos a la misma persona. Eusebio por su parte indica el mismo origen de la droga y que los 700 gramos que le fueron intervenidos, le pertenecían a él; que por el total (es decir sumados los 150 gramos que llevaba su hermana) abonaron 850 euros.

Si bien, ambos manifiestamente igualmente, que la totalidad de la droga estaba destinada al consumo de ambos hermanos. La adquisición conjunta, de modo que cada inculpado sabía y controlaba la ubicación de los diversos fragmentos de la sustancia adquirida; así como la admisión de un destino común de toda la sustancia, impide sin que medie mayor probanza, imputar exclusivamente a la recurrente por los ciento cincuenta gramos que indica que fueron los que ella abonó y portaba.

De ahí que el resto del argumentario sobre el error valorativo alegado, se dedique a justificar este destino de autoconsumo de la cantidad íntregra intervenida y negar el destino al tráfico:

Existe un error en la valoración de la prueba por varias razones; en primer lugar no se ha tenido en cuenta que la acusada había acudido a un país en el que residía su madre según manifestó; país donde el hachís es mucho más barato y fácil de adquirir que en Francia . Es decir, la acusada no acudió a Marruecos con su hermano a comprar droga sino a visitar a su madre y a la esposa de su hermano que también manifestó vive ahí. En segundo lugar, no existe en los autos prueba alguna que acredite que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico ,porque pretender justificar el tráfico en el hecho de que la droga estuviera distribuida en trozos no tiene consistencia, ya que no existe otro modo de ingerirla más que fraccionándola, y el hecho de que estuviera oculta no denota como afirma la Sentencia un destino poco compatible con el autoconsumo sino al más mínimo sentido común, ya que no se puede pasar una frontera con hachís sin intentar ocultarlo, sea cual fuere la cantidad. Por lo tanto consideramos que la estimación de la Sentencia de que el destino del hachís intervenido a los acusados estaba destinado a la transmisión a terceros carece de fuerza probatoria y mucho más cuando la Guardia Civil declaró que al acercarse al vehículo, este tenía un cenicero lleno de colillas de porros, lo que prueba la adicción de mi patrocinada a esta sustancia. La única posesión que la ley castiga es la posesión para traficar y para favorecer el consumo de sustancias pero no la posesión para el autoconsumo. Mi patrocinada en todas sus declaraciones ha manifestado su grave adicción a esta sustancia en el momento de producirse los hechos, afirmación que ha justificado con documentación que se encuentra en los Autos y que acredita que sufría una adicción crónica, y si bien es cierto que solo uno de los documentos por su fecha sería anterior a los hechos que nos ocupan, en todos ellos se habla de adicción crónica, intoxicación crónica de cannabis, dependencia al consumo de cannabis..., y estas adicciones y dependencias no se adquieren en meses sino que este tipo de drogas que se consideran no gravemente perjudiciales para la salud necesitan de años de consumo y grandes cantidades para producir una adicción crónica y una dependencia al consumo que es lo que acredita la documentación aportada y que la Juzgadora ha obviado en su totalidad .

Entendemos que resulta difícil demostrar que finalidad tiene la tenencia de una droga pero el Tribunal Supremo para probar ese ánimo ha subrayado la necesidad de examinar los hechos previos y posteriores a la detención , si el poseedor es consumidor habitual o no, si han hallado utensilios para comercializar la droga o para su pesaje o manipulación, la variedad de drogas ocupadas, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata..., circunstancias que han de ser valoradas en conjunto y de las que habrá de deducirse racionalmente la existencia del referido elemento subjetiva. De hecho el Tribunal Supremo cree que para considerar típica una acción de tráfico es irrelevante el hecho de la cantidad objeto de comercio sea escasa o de mínima entidad.

En el caso que nos ocupa no hay un solo hecho , excepto la cantidad aprendida (894,75 gramos), que indique, ni siquiera indiciariamente , que el destino de la droga era distinto al autoconsumo. La acusada ha justifi cado una grave adicción a esa sustancia, volvía de un país donde esa sustancia a la que es adicta, es mucho más barata, de mejor calidad y más fácil de conseguir , la Guardia Civil declaró que en el coche había un cenicero lleno de colillas de porros, mi patrocinada ha prestado una declaración coherente , clara, sin contradicciones , colaborando en todo momento con los cuerpos de seguridad y el juzgado para el esclarecimiento de los hechos. No se ha acreditado en ningún momento que el destino de la sustancia aprehendida fuera otro que el autoconsumo , admitiendo esta posibilidad la Sentencia al decir literalmente: ' Sin embargo en el presente caso se estima que al menos parte de la droga estaba destinada para la transmisión a terceros...'. Y cuanto menos la Sentencia está obviando el Principio de In Dubio Pro Reo, ya que no hay ni un solo indicio de los que habla el Tribunal Supremo que pueda sustentar la afirmación de que la sustancia estaba destinada al tráfico.

Si bien es cierto que la jurisprudencia, indica en los supuestos de tenencia, que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia, también indica que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto, como dato relevante en los que basar la inferencia, destaca especialmente la cantidad de sustancia aprehendida.

En consecuencia, una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal, ante las dificultades para la determinación de tal circunstancia, parte de unos valores de consumo respecto del dependiente medio traspasados los cuáles debe en principio considerarse la preordenación al tráfico, aunque se trata de meras aproximaciones que exigen en todo caso el examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, fijando en 50 gramos de hachís el límite cuantitativo a partir del cuál se entiende que hay, en principio, una tenencia preordenada al tráfico (ad exemplum, SSTS 25 de junio de 1997 y 30 de abril de 2001 . En concreto la STS 657/2003 de 9 de mayo con referencia al Pleno no jurisdiccional, celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que se elevaron los módulos para determinar el subtipo de notoria importancia, en el caso del hachís se elevó a dos kilos y medio, equivalentes a quinientas dosis, es decir, entendiendo un consumo medio diario de cinco gramos de acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicología. En definitiva, mantiene, como parámetro, los 5 grs. como consumo medio diario, que servía de base para estimar en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debía entenderse destinada al tráfico. Así, la STS 478/2003 de 4 de abril señala que la jurisprudencia de la Sala Segunda, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En autos, es cierto que la recurrente y su hermano cuentan con familia en Marruecos, de donde provenían, tiene su residencia habitual en Francia y consta su consumo habitual, pero la cantidad que portaban, en actividad programada de común acuerdo, que aunque adquirida en diversa aportación por cada uno, admiten un destino común de la referida sustancia, multiplica prácticamente por dieciocho, la cantidad jurisprudencialmente estimada como límite a partir de cual, la inferencia resultante es su destino al tráfico; aunque se ponderar la mitad para cada uno, multiplicaría por más de ocho, la referida cantidad.

En alguna ocasión, la Sala Segunda, en relación al hachís, entre otras en SS de 281/03, de 1 de Octubre ó la 841/03 de 12 de Junio , ya señaló entorno a los 50 - 100 gramos, la posesión que no conllevaba inferencia de destino a terceros, incluso en la STS 403/2000 , los 150 gramos, pero cualquier cantidad superior a éstas, el resultado inductivo es el propósito de traficar; incluso en supuestos de acopia para u período superior a diez días, por razón de retornar la lugar de residencia, con procedencia en lugar donde al ilícita sustancia era de más fácil adquisibilidad, más barata y de mejor calidad.

Además el hecho de que cuente con familia directa en Marruecos, la madre de ambos y en el caso de Eusebio además su esposa, dificulta la inferencia de que todo el acopio de droga que portaban fuere para su propio consumo; pues aunque fuere el indicado por Eusebio , 50 gramos en diez días entre los dos, la cantidad que portaban, cubría medio año, lo que implicaba, en contra de las máximas de experiencia, que en ese plazo carecerían de la posibilidad de nueva provisión y que por tanto ni siquiera en las vacaciones de primavera acudiría a ver a su esposa, residente en Casablanca, con la que llevaba casado dos meses.

SEGUNDO.- Como segundo motivo la recurrente alega vulneración por inaplicación del artículo 21.2 al no haber apreciado la atenuante muy cualificada de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas.

Así argumenta:

Mi patrocinada en todas sus declaraciones ha manifestado su grave adicción a esta sustancia en el momento de producirse los hechos , afirmación que ha justificado con documentación que se encuentra en los Autos y que acredita que sufría una adicción crónica, y si bien es cierto que solo uno de los documentos por su fecha sería anterior a los hechos que nos ocupan, en todos ellos se habla de adicción crónica, intoxicación crónica de cannabis, dependencia al consumo de cannabis..., y estas adicciones y dependencias no se adquieren en meses sino que este tipo de drogas que se consideran no gravemente perjudiciales para la salud necesitan de años de consumo y grandes cantidades para producir una adicción crónica y una dependencia al consumo que es lo que acredita la documentación aportada y que la Juzgadora ha obviado en su totalidad. Es más ,el informe al que hace referencia la Juzgadora debería por si solo haber sido suficiente para la aplicación de la atenuante solicitada ya que hace referencia a que desde enero de 2006, mi representada es tratada por un educador especializado y un psicólogo por las dificultades vinculadas con la dependencia y el consumo de cannabis. Los hechos que han dado lugar a este procedimiento son de 25 de marzo de 2006, momento en el que ya ha justificado se encontraba en tratamiento tratando esa adicción. El examen de orina de Arturo certifica una intoxicación probablemente crónica de cannabis, obviando esta parte repetir nuevamente cuantos años de consumo habitual y en grandes cantidades son necesarias en este tipo de drogas para que produzcan estos efectos.

La jurisprudencia reiterada al respecto ( SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 777/2011, de 7-7 ; 738/2013, de 4-10 ), señala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción , sea como una circunstancia atenuante , sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

Por otra parte no puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , 'lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.»

Desde estas consideraciones, proyectada al supuesto de autos, donde obra relación con la recurrente, un sucinto informe sobre la atención recibida por las dificultades vinculadas con la dependencia y consumo de cannabis con anterioridad al hecho enjuiciado; un consumo compulsivo, dada la cantidad de colillas de 'porros' que los agentes de la Guardia Civil narran que se encontraban en el cenicero del vehículo; e informes posteriores que informan la continuación en al abuso de consumo de hachís, unido al escaso coste de la cantidad intervenida, donde el lucro potencial por la diferencia de precisos en destino, aunque no despreciable, no supone desmesuradas cantidades que conlleven una desproporción absoluta con la financiación ulterior de su adición; determinan en suma, la viabilidad de la atenuante y por tanto la estimación del recurso en este sentido, pero no como cualificada, pues la funcionalidad del ilícito no se produce de manera compulsiva ni para remediar de modo urgente y apremiante la necesidad de consumo, ni tiende de modo íntegro a esta finalidad.

TERCERO.- Si bien no alegado expresamente, atendida la voluntad impugnativa de la recurrente, la Sala entiende que en el caso de autos, debe apreciarse la atenuante sexta de las previstas en el catálogo de atenuantes del artículo 21: la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En autos, los hechos acaecen en enero de 2006 y en mayo de 2007, ya están formuladas conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, en julio aperturado el juicio oral y en diciembre calificado por la defensa. A partir de esa fecha, las sucesivas comisiones rogatorias no se logran cumplimentar debidamente, por lo que hasta septiembre de 2011, no se logra celebrar la vista. Pero en le caso de Estela , el domicilio reseñado en su primera comparecencia, es donde ha seguido residiendo, de modo que no le resulta a ella imputable las disfunciones en dichas notificaciones, al margen de que siendo la pena interesada para ambos imputados inferior a dos años y habiendo designado domicilio a efectos de citación, en absoluto resultaba necesaria su presencia en la vista.

En consecuencia desde los parámetros normativos de la atenuante sexta, resulta de aplicación a la recurrente, estamos ante dilación extraordinaria (nos ha sido remitido en enero de 2014 para enjuiciar en apelación, unos hechos que acaecieron en marzo de 2006), sin que la dilación sea atribuible a la recurrente, ni guarda relación la demora con la complejidad de la causa, pues dadas las circunstancias descritas, la mera circunstancia de su residencia en Francia, en domicilio conocido, no determina ni explica tan dilatado plazo en la tramitación de la causa.

Si bien el artículo 903 LECRim , establece que cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia; la atenuante de dilaciones indebidas no resulta proyectable a Eusebio , pues su cambio de domicilio, dificultó en ocasiones el adecuado cumplimiento de las comisiones rogatorias libradas.

CUARTO.- La estimación de dos atenuantes, determina la degradación de la pena, que determina en el caso de autos, la mínima de tres meses, pero sin llegar a una segunda degradación, pues las circunstancias del hecho, en concreto su gravedad, no lo posibilita.

Fallo

Con parcial estimación del recurso formulado por la representación procesal de Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Segovia, en su Procedimiento Abreviado núm. 111/2008, debemos adicionar la estimación de dos atenuantes en su condena, en cuya consecuencia revocamos el pronunciamiento habido contra la misma, que sustituimos por el siguiente:

Debemos condenar y condenamos a Estela , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción, núm. 2 del artículo 21 y de dilaciones indebidas, núm. 6 del artículo 21, a la pena de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; MULTA DE 2500 euros, con responsabilidad personal para caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; así al abono de la mitad de las costas causadas en primera instancia y con declaración de oficio de las originadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.