Sentencia Penal Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 104/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-13/006457

ROLLO PENAL: 104/13

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 5 de Bilbao

Procedimiento: Abreviado 637/13

Contra: Carmelo

Procurador/a: González Ruiz

Abogado/a: Chacartegui Hernández

SENTENCIA Nº: 12/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a trece de Marzo de 2014.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 104/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 637/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Carmelo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Ruiz y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Chacartegui Hernández, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao el Procedimiento Ab reviado 637/13, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 11 de marzo de 2012, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Carmelo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.500 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de 50 días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero incautado e imposición de las costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 13,30 horas del día 13 de febrero de 2013, el acusado Carmelo se encontraba en el portal del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao donde fue objeto de una actuación por parte de miembros de la Policía Municipal de la ciudad, en el transcurso de la cual el acusado arrojó al suelo un envoltorio que contenía la cantidad de 24,395 gramos de heroína con una riqueza del 2,3% de sustancia base. No ha quedado acreditado que dicha sustancia la tuviera el acusado con la intención de su posterior transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada no es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Ha de notarse, en primer lugar, que aunque la segunda de las conclusiones del Ministerio Fiscal apunta que los hechos por los que se formula acusación constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias estupefacientes, lo cierto es que en el relato de hechos no se describe ninguna transacción. Tan solo llega a decirse que el acusado 'hizo entrega de un envoltorio a Nemesio el cual no pudo ser determinado'. Es evidente, no obstante, que el relato de hechos probados refiere tanto este episodio como la tenencia de una cantidad de droga que se estima destinada al tráfico, en concreto 24,395 gramos de heroína.

La simple exposición de hechos en el escrito de acusación revela la inexistencia de constancia de una transmisión, toda vez que expresamente se reconoce que se desconoce lo que supuestamente entregó el acusado la persona indicada. Evidentemente, la Sala no puede tomar como una transacción acreditada lo que los agentes interpretaron como una presunta entrega de droga que no fue incautada. Una acusación por una única transacción aislada no puede prosperar careciéndose de interceptación de sustancia ilícita.

La declaración de los agentes podría ser entendida, como mucho, como una aportación de un dato corroborante o periférico en relación con la segunda parte de la acusación, la que se refiere a la tenencia preordenada al tráfico, cuestión que constituye el real objeto de debate, el único posible que podría conducir a una condena, y en la que hemos de entrar a continuación.

Y es que lo que no admite vuelta de hoja y así ha sido declarado probado, con base en las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao núms. NUM001 y NUM002 , es que el acusado trató de desprenderse de un envoltorio que ocultó debajo de la bolsa de basura que portaba y que fue localizado por los agentes, envoltorio que contenía la cantidad de heroína mencionada.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa.

Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

Es cierto que el imputado no afirmó esta condición en su declaración inicial, al contrario de lo que sucede en el juicio oral. También lo es que el informe del médico forense se ha practicado de modo tardío cuando es imposible recabar elementos sólidos para afirmar la existencia de la adicción. Sin embargo, ha de apreciarse, en primer lugar, que en la primera declaración no negó su adicción y también que no fue expresamente preguntado sobre la tenencia y el destino de la droga, centrándose las preguntas en la presunta transacción (folio 46), razón por la cual el silencio sobre esta cuestión no tiene tanta relevancia, aparte la comprensible reacción en ese momento tratándose de desvincular de cualquier problema negando la posesión de la droga. En segundo lugar, el informe del médico forense solo refleja la ausencia de datos concluyentes, sin poner en duda la coherencia y credibilidad del relato del reconocido.

De manera que si bien no se cuenta con una acreditación suficiente de la drogadicción a la fecha de los hechos, tampoco tenemos elementos que permitan descartarla.

Así las cosas, y siguiendo con la búsqueda de datos indiciarios que apunten a la finalidad penalmente ilícita de la posesión, procede atender, del mismo modo que en supuestos análogos, a la cantidad de droga ocupada, a fin de determinar si puede llegarse a la conclusión de que excede las necesidades o los hábitos de consumo de quien la porta. Desde luego, la Sala no aprecia como dato relevante este indicio en el caso que nos ocupa.

Estamos, sin duda, ante un elemento que no admite interpretaciones automáticas y que ha de ser manejado con prudencia. La línea más acorde con una valoración lógica y racional de la prueba, con el principio de culpabilidad de nuestro Derecho Penal, es la que se extrae de resoluciones que someten al hecho de la cantidad de droga ocupada, por encima de determinados límites cuantitativos, a un enjuiciamiento crítico en relación con el resto de elementos de prueba que se pongan de manifiesto. Así por ejemplo las antiguas pero gráficas SSTS de 8/11/91 , 21/10/93 y 26/6/93 . Los términos de esta última son claros, si bien referidos al hachis:

' Es cierto que el dato de la cuantía es relevante para deducir la finalidad de preordenación al tráfico y no menos exacto es que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido fijando la cuantía que supere los cincuenta gramos de hachís como la que en principio puede estimarse que supera las previsiones de un consumidor de tipo medio (......); mas esta doctrina ha de entenderse referida a los supuestos en que además de la cuantía existan otros hechos-base o indicios que permitan la inferencia de destino a tráfico posterior de la tenencia, como son la posesión de utillaje siquiera sea rudimentario para la fragmentación, la forma de posesión o tenencia (en un bloque o distribuida en dosis) y el lugar en que se porte. De concurrir sólo el dato de la cuantía, el módulo cuantitativo debe ser más flexible (......)'.

De esta doctrina deriva una necesaria relativización de los límites dependiendo de las características de la droga, del consumidor, etc.. De acuerdo con lo apuntado en esta resolución, es evidente que la cantidad de droga intervenida no resulta excesiva si tenemos en cuenta la necesaria reducción en atención a su índice de pureza, no pudiendo extraer ningún valor probatorio de esta primera referencia. Pero es que, además, en cualquier caso, no basta con el dato de la cuantía, dentro de unos límites, para deducir sin más su destino al tráfico precisándose siempre de la concurrencia de otros indicios complementarios.

Ese en este punto en el que la acusación ha de entenderse abocada al fracaso. No ha podido concretarse ni un solo dato añadido a la pura tenencia de la cantidad de heroína mencionada que pueda ser apreciado como indicativo de la dedicación al tráfico. Volviendo a lo indicado al inicio, la investigación policial previa incluso podría conducir a lo contrario. Aun pasando por alto la incomparecencia del agente núm. NUM003 que fue quien habría presenciado el contacto entre el acusado y Nemesio , lo cierto es que si los agentes sospecharon de éste, si se vio alguna entrega entre los dos y si con posterioridad a quien se le ocupa droga no es al último sino al acusado podría racionalmente suscitarse la duda de si la entrega de ésta no hubiera podido proceder del mencionado Nemesio , jugando entonces el acusado el papel no de transmitente sino de adquirente de la sustancia.

Atendiendo, pues, a todas estas circunstancias, procede la libre absolución.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Carmelo del delito contra la salud pública por el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.