Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 152/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE APELACIÓN: 152/2014-H

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 437/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA

SENTENCIA

Iltmos.Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

BARCELONA, a cinco de diciembre de 2014.

Vistas por la presente Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 152/14, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 437/201O, contra Amador , por delito de denuncia falsa, hallándose el acusado en libertad.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que condeno al acusado Amador , como autor responsable criminalmente de un delito de denuncia falsa, concurriendo la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTITRÉS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS Y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas dejadas de pagar, así como al abono de las costas.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso el Ministerio fiscal, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución de los recursos planteados por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2014.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de rollo apelación, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa de la condenada plantea los siguientes motivos de apelación: vulneracion del derecho aun juicio con todas las garantias, sostiene el apelante que al acusado se le realizo informe forense que consta en actuaciones en el que se aconsejaba posponer el mismo, seguidamente sostiene una serie de indefensiones en la tramitación del procedimiento del que trae causa el presente enjuiciamiento de las que no puede obviarse que debió de ser objeto de debate en el plenario y ante todo en el propio procedimiento mediante los recursos correspondientes. Atendiendo pues únicamente al primer motivo sustentado debe de recordarse que la parte no puede ir contra sus propios actos habiendo acatado en su momento la decisión de realizarse el juicio en ausencia aun cuando sin sostener ni la necesidad de suspensión ni la preceptiva protesta sobre la celebración del mismo.

SEGUNDO.-En segundo lugar se alude a vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia, alegando que de la prueba practicada únicamente se deduce que el acusado tuvo indicios de lesiones sobre su hijo menor desconociendo el verdadero alcance de las mismas, por tanto asevera la no acreditación del conocimiento de la falsedad o desprecio temerario a la verdad, por lo que interesa la absolución .

Por lo que respecta a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador en primera instancia, el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el Tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad, con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Por su parte, y respecto al principio que considera vulnerado el recurrente, con reiteración tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 20 marzo y 11 de junio de 1993 ), que la vulneración de la presunción de inocencia comporta la existencia de un total y 'auténtico' vacío probatorio. Tal derecho fundamental encierra una presunción de naturaleza iuris tantumo verdad interina de inculpabilidad, que queda desvirtuada en aquellos casos en los que en el procedimiento existe una mínima actividad probatoria, bien directa, bien simplemente 'indiciaria' o indirecta, practicada con todas las garantías legales de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho y constatar la culpabilidad del imputado, entendida como 'autoría material' del hecho reprochado, y teniendo en cuenta, además, las consideraciones siguientes:

1.- Que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la ' presunción de inocencia' son los practicados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa - STC 31/81 ; 161/90 ; 284/94 ; 328/94 , y STS de 10 y 14 julio 1986 , 9 marzo 1988 , 13 enero 1989 , 7 y 8 febrero 1990 y 20 febrero 1992 , 2 de junio y 8 de noviembre de 1994 ; 23 de enero y 25 de septiembre de 1995 etc.).

2.- dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (y preprocesales) practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STC 80/1986 , 25/1988 , 82/1988 , 201/1989 , 161/1990 y 80/1991, de 15 abril y STS 12 y 18 julio 1988 y 20 enero 1992 , 3 de marzo de 1993 ; 25 de septiembre de 1995 entre otras muchas ), siendo legítimo, en tal caso, rescatar una declaración prestada en la fase instructora, a los efectos de convicción, mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones observadas, en relación con las vertidas en el plenario ( art. 714 de la misma Ley Procesal ), supuestos en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión ( STC 82/1988 y STS de 7 junio 1988 ).

3.- es reiterada, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, relativa a que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E ., tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria, siempre que concurran una serie de requisitos de ineludible constancia.

En el presente caso, el órgano sentenciador ha expuesto en la resolución recurrida las razones de su convicción inculpatoria contra el acusado en forma que no podemos menos de reconocer que es respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia común y, por ende, en forma alguna arbitraria ( art. 9.3 C.E .). En modo alguno puede considerarse injustificada o ilógica la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia y recogida en el fundamento jurídico 1º, de la sentencia apelada, sino al contrario, la valoración de toda la prueba practicada, resulta plenamente ajustada a las premisas jurisprudenciales apuntadas anteriormente.

La STS, 2ª, 1550/2004 de 23 de diciembre dice, analizando dicho tipo penal, lo siguiente:

'Los elementos que configuran este delito son:

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

d) La relación de causa a efecto entre la falsedad y la actuación procesal.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino -repítase- como el resultado de la conducta típica (SS.T.S. de 20 de septiembre de 1.991, 17 de mayo de 1.993, 20 de noviembre de 1.995, 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 , entre otras).

En consecuencia y en el presente caso, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de lesiones y maltrato que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado por lo que la primera de las pretensiones del recurrente debe ser rechazada.

Así, la declaración de hechos probados, tiene su correlativa justificación con la prueba practicada en juicio - en particular, testifical de agente de MMEE 63075, la de la denunciada y su padre, la directora de la escuela la educadora social así como documentales obrantes sobre historial clinico del menor- .. en consecuencia no existe vulneración alguna del precepto precitado ni error del Juzgador al valorar las pruebas practicadas en el plenario

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, en el caso de autos, el recurrente mantiene que ciertamente el plazo de paralización debe sumarse el posterior al primer señalamiento del plenario que tuvo lugar por el fallecimiento de la letrada del recurrente

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre , se dice que la nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico pre vigente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

En el caso de autos, se advierten paralizaciones injustificadas destacables. El periodo global desde que ocurrieron los hechos hasta el acto del juicio oral, dos años aproximadamente, en atención a la escasa entidad de la causa, diligencias practicadas, y prueba admitida, supone una la dilación extraordinaria, que constituye la atenuante simple de dilaciones indebidas, no obstante la posterior paralización desdel el señalamiento de 25 de octubre de 2013 el procedimiento no se ha paralizado sino que de octubre de 2013 a mayo 2014 se dio plazo a efecto de nuevo señalamiento y nombramiento de nueva asistencia al recurrente.

TERCERO.-Es necesario recordar que la Jurisprudencia tiene declarado desde antiguo que la determinación de la extensión de la pena, dentro de los límites marcados por el legislador, es una facultad del Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que no es absoluto dado que ha de motivarse de forma razonada. La STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Y, como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en apelación.

La STS 1140/2010, de 29-12 , expresamente establece que, en relación a la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta :'...en concreto las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Y, respecto la mayor o menor gravedad del hecho menciona entre otros factores 'las circunstancias concurrentes en el mismo, que modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica, y la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

En el caso presente la Sala atendiendo a las circunstancias valoradas en la sentencia al acusado respecto del delito del art. 456,1 , 2º CP ciertamente l ahorquilla dado que la sentencia motiva la interposición de la pena máxima dentro de la mitad la mitad inferior es decir de 12 a 18 meses por lo que debemos entender que por error material se impone la pena máxima en su mitad superior, en consecuencia dicho motivo debe estimarse e imponer la pena de multa en 18 meses y no en 24 meses

No obstante, respecto de la cuota multa aportando es esta fase procesal documentación se pretende se imponga la mínima de 2 euros, la defensa no aportó prueba alguna al plenario sobre la capacidad económica del acusado aportando en escrito de apelación. No obstante lo anterior, respecto de la cuota multa, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre muchas otras Sentencias en la de 28 de abril de 2009 en su F.D octavo en el siguiente sentido : ' 2. Es evidente que a diferencia de la extensión o duración de la pena de multa que debe atender a las circunstancias modificativas y a las circunstancias del hecho y del culpable( art. 66-6 C.P .) a la hora de fijar la cuota diaria de la misma hemos de tomar como referencia legal la 'situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo( art. 50-5 C.P .)'.

' Por otro lado es incuestionable la obligación de motivar las resoluciones y decisiones judiciales, al objeto de evitar cualquier arbitrariedad, para que la sociedad conozca la justificación ofrecida por el tribunal y la parte afectada pueda combatir las razones dadas si no se ajustan a la realidad o le perjudican. Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.'

La sentencia de instancia razonó y motivó en su fundamento de derecho VIº que en función del desconocimiento de las circunstancias económicas se fijó en seis euros muy cerca del mínimo legal, así pues se impone cuota moderada ponderada y ratificada por jurisprudencia consolidada. Tal razonamiento, si bien escueto, cumple con la llamada fundamentación de la pena y de la extensión del día multa, conforme al art. 50 CP , debiendo manifestar expresamente que la cuota diaria, conforme al precitado artículo tiene el mínimo legal en 2 euros y el máximo en 400, por ello y conforme a reiterada jurisprudencia como la anteriormente citada, se establece en su mínimo legal en supuestos de mendicidad del penado, lo que no ha quedado probado puesto que el fundamento que se halla privado de libertad tiene una situación económica de indigencia no se sostiene, ello no indica de ningún modo la situación y capacidad y recursos económicos que pueda ostentar el recurrente, por ello impuesta la pena en la cuantía de 6 € diarios, se halla congruente y proporcionada atendiendo que esta se sitúa en la parte baja, por no decir mínima en el arco de los 2 € a los 400 € establecidos en el art. 50 C.P .

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Amador contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, REVOCANDO , EN EL ÚNICO SENTIDO DE FIJAR LA PENA EN 18 MESES DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, y CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.