Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 9/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/019243

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2014/0019243

Rollo penal abreviado 9/2015 - C

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1613/2014

Contra / Noren aurka: Rafael

Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua: MAITANE CANDEL CARRO

SENTENCIA Nº 12/15

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 24 de febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 1613/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao (Bizkaia), en la que figura como acusado Rafael , con N.I.E. NUM001 , nacida en Guinea Bissau el NUM002 /1973, en prisión provisional por esta causa desde el 28/05/2014, representado por el Procurador Amalia Rosa Saenz y defendido por el Letrado Maitane Candel; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª PILAR SANCHEZ.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Policia Nacional de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Rafael , remitido a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 2 de febrero de dos mil quince.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes admitidas las pruebas pertinentes, se señaló la vista oral para el día 19 de febrero de dos mil quince a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos de un delito a)contra la salud pública en su modalidad de venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 , 369.5 º , 374 y 377 del Código Penal y de un delito b)contra la salud pública que causan grave daño a la salud del art. 368 , 374 y 377 del mismo texto legal , de los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 párrafo primero del C.P ., no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer por el delito a)al acusado Rafael la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 en caso de impago. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del C.P .).

De conformidad con el art. 89 del Código Penal , para cuando haya cumplido las 3/4 partes de la condena y/o haya obtenido el tercer grado penitenciario, sustitúyase en sentencia la pena de prisión por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral en las conclusiones añade en la 1ª: 'trastorno por dependencia con alteración de capacidades volitivas'. Padece desde el 2010 VIH en el sentido que consta en el informe aportado en la vista. En la 2ª, art. 368-2, resto igual. Subsidiaria / 634 C.P . y 147.2 C.P . En la 3ª, autor de un delito contra la salud pública. En la 4ª, agravante de reincidencia. Eximente incompleta arts. 21.1, 20.2 y 68. Subsidiariamente atenuante indicada. En la 5ª, delito contra la salud pública, 12 meses de prisión, multa de 3426,04 euros, con responsdabilidad penal subsidiaria de 15 días por impago de multa. Absolución del resto. Se opone a la expulsión.

QUINTO.-Por la defensa de los acusados en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

SEXTO.-Señalado día para la celebración del juicio, y celebrado dicho acto, se han practicado las pruebas que constan y con el resultado obrante en el acta levantada al efecto.

PRIMERO.-Sobre las 20:10 horas del día 26 de Mayo de 2014, y encontrándose en el muelle de Urazurrutia de Bilbao, el acusado Rafael , nacido en Guinea Bissau el NUM002 /1973, con NIE NUM001 , en situación irregular en España, y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 27/12/2013 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao a la pena de 18 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, habiendo sido la misma suspendida en virtud de Auto de fecha 04/02/2014, y en prisión provisional por esta causa desde el 28/05/2014, entregó a Damaso , a cambio de cierta cantidad de dinero, dos envoltorios conteniendo un total de 13,723 grs. de heroína con un 7,4 % de riqueza, regresando a su domicilio, del que volvió a salir sobre las 21:10 horas, momento en el que los agentes de la PM que habían observado la anterior transacción, se aproximan a él identificándose como agentes de la autoridad, ante lo que el acusado emprende la huída iniciándose una persecución durante la cual forcejea y empuja al agente nº NUM003 , quien cae al suelo y resulta con erosiones en ambas rodillas, erosión en zona frontal, erosión en el primer dedo de la mano izquierda y cervicalgia, lesiones, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, y posterior tratamiento rehabilitador, invirtiendo 28 días en su curación durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habitules. En el momento de la detención se ocupan al acusado dos teléfonos móviles y 605 euros procedentes de la venta ilícita.

SEGUNDO.-Practicada diligencia de entrada y registro, acordada mediante Auto de 27/05/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao , en la habitación que ocupaba el acusado en la vivienda sita en la CALLE000 NUM004 - NUM005 de Bilbao, fueron hallados diversos envoltorios conteniendo 146 grs. de heroína al 8,5 % de riqueza; 0,686 grs. de heroína al 5,6 % de riqueza; y 5,984 grs. de cocaína al 0,4 % de riqueza, además de útiles para la manipulación de dichas sustancias como recortes de plástico, báscula digital, y 429,9 grs. de sustancia en polvo marrón, presuntamente de corte. Asimismo, fueron hallados 490 euros procedentes de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de cocaína y de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 56,75 euros ( al 43 % de riqueza ) y 57,59 euros ( al 32 % de riqueza ), respectivamente.

La cocaína y la heroína son unas sustancias estupefacientes incluídas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en sus modalidades de tráfico de drogas y posesión para el tráfico de drogas, que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal ; un delito de lesiones previsto en el art. 147.2º CP y de un delito de resistencia grave tipificado en el art. 556 CP , de los que es responsable, como autor, el acusado Rafael , art. 28 CP .

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos:

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA.

Sobre la presunción de inocencia la STS de 7 de octubre de 2014 , ( ROJ :STS 4073/2014 ), señala :

'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida,es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos '...

La valoración en conciencia que realiza la sala, conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ), conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art. 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado ha reconocido, en gran medida, los hechos objeto de enjuiciamiento: La entrega a Damaso de dos envoltorios que contenian unos 10 grs. de heroina, ( en realidad a la vista del informe pericial no discutido eran 13,723 grs. con un 7'4 de pureza) a cambio de dinero, la posesión en su domicilio de todos las sustancias y objetos, utensilios encontradas en la diligencia de entrada y registro acordada mediante auto judicial cuyo resultado obra en acta a los folios 25-26, ( diversos envoltorios conteniendo 146 grs. de heroína al 8,5 % de riqueza según informe pericial, 0,686 grs. de heroína al 5,6 %, y 5,984 grs. de cocaína al 0,4 % de riqueza segun informe pericial, recortes de plástico, báscula digital y 429,9 grs. de sustancia en polvo marrón, y 490 euros ), si bien indica que todas ellas eran para su consumo elevado, dos o tres gramos de heroína al día, debido a que el mismo se veía agravado por padecer el virus del SIDA; de la sustancia en polvo marrón, que la utilizaba para sus propias dosis, así como la báscula, no explica qué necesidad propia de consumo tenían los recortes y tampoco porqué tenía cantidades de porcentajes de riqueza distintos.

2)- Las declaraciones testificales desinteresadas, mantenidas y coincidentes de los agentes de la PM de Bilbao, con números profesionales NUM003 y NUM006 , también acreditan la existencia del intercambio de sustancia por dinero con Damaso , el cual les indicó que el acusado le vendía de modo habitual heroína.

3)- De los informes periciales del departamento de sanidad no impugnados, obrantes a los folios 133 a 137, se desprenden las cantidades y purezas de las sustancias ya indicadas.

4)- Nos encontramos ante un supuesto, en parte, de posesión destinada al tráfico, y para explicar porqué este Tribunal ha considerado probado este extremo, tal como reflejamos en el relato fáctico que hemos expuesto arriba, podemos citar la STS de 30 de Septiembre del 2009 ( ROJ: STS 6081/2009 ),según la cual 'Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.'

A partir de lo expuesto la inferencia de que la sustancia, que tenía en su domicilio, estaba destinada al tráfico de drogas, procede de la consideración conjunta de los siguientes extremos: la venta anterior de 13 grs., reconocida por el propio acusado, la cantidad de la sustancia encontrada, superior a 146 grs. de heroína, que desborda por completo las presunciones de autoconsumo establecidas por la juriprudencia (el acopio medio para el consumo de unos 5 dias) de hecho aún admitiendo el consumo diario referido por el acusado, 2 o 3 grs. al día, dicha sustancia bastaría para un período mínimo de 48 días y máximo de 73, pero además el informe medico-forense revela que el reconocido aludía a diversos intentos de deshabituación con períodos de abstención y, con respecto a la fecha de los hechos, un consumo muy inferior, dos o tres días a la semana de heroína fumada, ( 0,5-1 gr. ), la sustancia encontrada, polvo marrón con un peso de casi medio kilo, que le valdría para cortar la sustancia durante un período amplísimo, y los recortes de plástico propios del envolvimiento de la sustancia, totalmente innecesarios para el consumo propio, revelan, en conjunto, que estaban destinadas, en su inmensa mayoría, para el tráfico, sin perjuicio de su consumo, no diario, por el acusado.

TERCERO.-Procede desterrar la aplicación del tipo atenuado, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P ., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ( que señala: ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ' ).

Sobre el mismo la STS de 17 de noviembre de 2011 señala: ' En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final en numerosas resoluciones, siendo algunos exponentes de ello las SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre , que, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , consideran que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, 'no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales 'podrán imponer la pena inferior' en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que 'puede' el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica'.

El exámen de la jurisprudencia emanada de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo desde la entrada en vigor del nuevo subtipo atenuado permite constatar que, ni centrándonos en la cantidad de heroína objeto del delito de tráfico ni en el de posesión, puede resultar aplicable dicho subtipo, ni valorando el resto de circunstancias concurrentes en el hecho delictivo, que el acusado guardaba la sustancia, junto con un conjunto de elementos tales como los reflejados en los hechos probados, que revelan una predeterminación continuada a la preparación y venta a terceros, no cabe concluir que nos encontremos ante supuestos de venta al menudeo o de conductas sitas en el último escalón de la pirámide del tráfico de drogas, sino que nos encontramos ante conductas que se encuentran en escalones intermedios de dicha pirámide, que no son acreedoras a la rebaja que contiene el tipo atenuado.

CUARTO. - DELITO DE LESIONES Y RESISTENCIA GRAVE

El acusado niega haber sido objeto de persecución por los agentes ni haber tenido encontronazo físico con ninguno de ellos; por contra, los agentes municipales antecitados declaran, de modo mantenido, detallado y coincidente, que cuando se encontraban en las cercanías del vehículo del comprador de la sustancia, les avisaron de que el acusado regresaba corriendo en su dirección, perseguido por otros agentes, por lo que tras gritarle ' ALTO POLICIA ' primero el agente num. NUM006 intentó interceptarle pero aquel le esquivó, seguido el num. NUM003 intentó interceptarle agarrándole de su ropa, pero el perseguido le empujó contra un vehículo resultando con lesiones ( obra al folio 112 parte médico y al folio 117 que sufrió lesiones consistentes en contusión frontal, cervicalgia, contusión con erosiones en ambas rodillas y contusión con erosión en primer dedo de la mano izquierda ), que son plenamente compatibles con la versión del perjudicado, que revelan cierta entidad, y que, junto con la acción agresiva, permiten la inferencia racional de que, si bien pudo pesar en su ánimo la intención de huir, la misma no excluye, en absoluto, la asunción de los resultados que pudieran producirse en el agente como consecuencia de su empujón, de modo que, respecto de las lesiones causadas que requirieron tratamiento médico y rehabilitador, se infiere, de modo claro, la existencia de dolo eventual por aceptación de las previsibles consecuencias dañosas de su conducta.

Procede aplicar el tipo atenuado del art. 147.2 CP en atencion a la levedad de la violencia fisica aplicada y sobre todo a que el resultado lesivo ha conllevado tratamiento de carácter rehabilitador que se encuentra cerca del límite con la única asistencia facultativa propia de las faltas de lesiones.

Sobre la cuestión relativa a los diversos grados de resistenciay acometimiento procede transcribir la STS 27 /2013, DE 16/01/2013 , que señala:

'la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2007 '.

En ella se explica que los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte a la actividad o pasividadde la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del sujeto al mandato emanado de la autoridad y sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo subrayarse que, hoy en día, el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Por otro lado también se afirma que se ha producido una ampliación del tipo de la resistencia del art. 556 C.P ., que es compatible con actitudes activas del acusado; pero ello solo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, como por ejemplo cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos y patadas contra aquél,pero no en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo.

A la vista de la doctrina jurisprudencial oportunamente invocada resultaría que los tipos penales citados en una relación gradatoria de mayor a menor gravedad serían los siguientes:

a) Art. 550: resistencia activa grave.

b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple.

c) art. 634: resistencia pasiva leve. ' (...)

...'Todavía quedaría en la duda la determinación de la línea divisoria entre el delito del art. 556 resistencia pasiva grave o activa simple de la resistencia y desobediencia leve. Sobre este particular una jurisprudencia tradicional de este Tribunal viene apuntando los siguientes criterios, que pretenden establecer tal línea divisoria, tenue y sutil, señalando como los que deben determinar la calificación del delito, entre otros:

a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

b) Grave actitud de rebeldía.

c) Persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.'

La defensa del acusado ha pretendido crear una duda sobre las declaraciones de los agentes respecto de la conducta de aquel, que por cierto ha negado en todo momento que intentaran detenerle en la calle, lo que no deja en situación de coherencia su relato exculpatorio, aludiendo a las manifestaciones de los agentes en fase de instrucción, a los folios 104 y ss. pero sin repreguntar a los agentes en juicio sobre la existencia de alguna contradicción, de modo que ni siquiera de modo indirecto se han incorporado dichas manifestaciones al acervo probático del plenario de modo válido; en todo caso la declaración del agente num. NUM006 , a los folios 103-104, no es contradictoria con lo arriba indicado por ambos ( ' ven como Rafael se dirige corriendo hacia donde estaba el dicente y su compañero el NUM003 , intentando interceptarle el dicente no consiguiéndolo, por lo que su compañero intenta hacer lo mismo pero lo empuja para zafarse de su compañero, cayéndose al suelo, golpeándose contra el suelo ' ) y la del agente num. NUM003 a los folios 105-106, ( ' Rafael se dirigia hacia ... el dicente y su compañero .... primero dribló a su compañero num NUM006 , por lo que el dicente corriendo e intentando cogerle, le agarró de la ropa, haciendo un gesto Rafael , que desequilibró al declarante, cayendo contra un vehículo y produciéndole lesiones ' ) aún cuando existe una diferencia de matiz que pudo ser aclarada en el juicio a preguntas de la defensa, no es divergente o contradictoria pues hacer un gesto que provoca el desequilibrio y caída contra un vehículo de un agente que te agarra para detenerte supone una conducta amplia que puede englobar perfectamente que ese gesto sea propinar un empujón para zafarse de la presa policial.

A partir de lo expuesto, la conducta que se tiene acreditada por parte del acusado, que no solo se negó a detenerse de modo reiterado, ante la conminacion legal de los agentes, 'alto policia ', sino que además se resistió a la detención de modo continuado y activo, primero esquivando a un agente y sobre todoempujando al agente que consiguió agarrarle para evitar la huida, lo cual no cabe ser calificado de una mera falta del art. 634 CP , de desobediencia, pues dicha conducta desborda la acción de desobedecer, de modo leve, a agentes en el ejercicio de su función, pues cuando es objeto de legítimo acto físico de ser agarrado para ser detenido, no se limita a esquivar o desasirse sino que empuja al agente provocando su caida y causándole lesiones.

De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios que hemos mencionado arriba.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

a)- Toxicomanía . Jurisprudencia.

-' Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª , sea completa o incompleta ( art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A)Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a)la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b)el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B)Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a)A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 '. ( STS 5936/2011 )

El informe médico forense señala que el acusado padece un trastorno por dependencia a heroína, que,conforme a la documentación habida en la clínica forense se acreditan los consumos ( de tres veces a la semana a razón de entre medio y un gramo ), intentos de deshabituación y dificultades para la adhesión terapéutica, que supone una limitación de carácter leve de las capacidades volitivas, para hechos que supongan proveerse de drogas para su consumo o de los medios para ello, aquí procede recordar que recibe una RGI por importe mensual, de 866 euros; de modo que consideramos que no se ve afectada su capacidad para verse motivado por la norma penal en lo relativo a su capacidad para adecuar su libre actuación a su comprensión conservada del carácter ilícito del hecho.

Y la enfermedad padecida no es considerada por el médico forense relevante en la disminución de su capacidad volitiva, sin que se haya acreditado que el estadio o fase de la misma esté avanzado de modo que afecte a su capacidad volitiva o intelectiva.

Esta Sala entiende sobre esta base que, aún acreditado el trastorno por dependencia a la cocaína, no puede apreciarse la atenuante, puesto que consideramos que el delito del que hablamos nada tiene que ver con una determinación de la voluntad provocada por la necesidad inmediata del consumo de sustancias, sino por motivaciones ajenas, como son el propio lucro económico.

En este sentido señalaremos que hay numerosas sentencias de la Sala 2ª del TS que niegan la aplicación de esta atenuación si no queda acreditada esta relación funcional de la dependencia con el delito.

Concurre la agravante de reincidencia, ya que de la hoja histórico-penal se desprende la existencia de una condena firme por un delito del artículo 368 del C.P . con anterioridad a los hechos objeto de esta Sentencia.

SEXTO.- PENALIDAD

1)- Delito contra la salud publica.

La pena abstracta del tipo, pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al trìplo de las sustancias, ante la concurrencia de la agravante de reincidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1 regla 6ª CP , deberá imponerse en su mitad superior, la acreditación de ser consumidor y la ausencia de otros elementos que así lo aconsejen no consideramos proceda superar el mínimo de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por igual período y multa del duplo del valor de la droga ( 160 grs, aproximadamente de heroína al 8 % de riqueza y 5,984 grs. de cocaína al 0,4 % de pureza ) que, conforme al valor establecido por la oficina nacional de Estupefacientes para la fecha de los hechos, con porcentajes de pureza ( 32 % para heroína ) mucho más elevados se fija, proporcionalmente, en 2.264 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

2)- Por el delito de lesiones la aplicacion del tipo atenuado del art. 147.2 CP , valorando el resultado lesivo en los escalones mas bajos de gravedad y ausencia de modificativas se impondran en el mínimo de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por igual período.

3)- Por el delito de resistencia, ante la confluencia con la pretensión de huir, la falta de circunstancias modificativas y la ausencia de otros elementos que así lo determinen, se impondrá en el mínimo de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por igual período.

No procede responsabilidad civil ante la renuncia del agente lesionado.

EXPULSION:

No procede la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 89 del código penal , ya que ha aportado en la sesión del juicio documentacion acreditativa de la necesidad de tratamiento por su grave enfermedad, que no consta unas mínimas garantías de poder ser dispensado en su país Guinea Bissau.

SÉPTIMO.-Procede igualmente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas (si bien dadas las circunstancias del delito conservando muestras suficientes hasta la firmeza de la Sentencia), a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como de los útiles y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

OCTAVO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr . Existiendo un acusado, se impondrán las costas al mismo.

NOVENO.-No habiéndose modificado las circunstancias que determinaron la adopción de la medida cautelar de prisión provisional del acusado, dado que lo que eran indicios de criminalidad se han tornado en certezas con las pruebas practicadas en el juicio oral que han determinado el dictado de la presente sentencia condenatoria, que, aún no siendo firme, debilita con mayor fuerza, la presunción de inocencia de aquel, procede mantener la prisión provisional decretada en fase de instrucción, con el límite de la mitad de la pena impuesta, en caso de interposición de recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 pfo. 2º de la LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rafael como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico y posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de 4 años y seis meses de prisión, como autor de un delito de lesiones ya definido a la pena de tres meses de prisión, y como autor de un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por los períodos ya indicados, así como la pena de multa de 2.264 euros, con un mes de prision en caso de impago.

Deberá abonar las costas procesales.

Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Se mantiene la prisión provisional del penado hasta el día que suponga la mitad de la pena impuesta, en caso de interposición de recurso de casación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá a Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.