Sentencia Penal Nº 12/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 16/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00012/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 16/2014

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 34/2010

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 12

En Zamora a 13 de mayo de 2015.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Demetrio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1974 en Valderas (León), hijo de Indalecio y Sofía , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistido del Letrado Sr. Arce Mainhausen, Prudencio , con DNI nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1972 en Valderas (León), hijo de Indalecio y Sofía , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistido del Letrado Sr. Arce Mainhausen y Alexander con DNI nº NUM004 , nacido el día NUM005 /1964 en Morales del Rey (Zamora), hijo de Gumersindo y Paloma , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo y asistido del Letrado Sr. Rubio Rubio y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Berceruelo Blanco y actuando como acusación particular BNP Paribas Lease Group SA representada por la Procuradora Sra. Arias Rodríguez y asistida del Letrado Sra. Delgado Sendra y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Que la querella presentada por la mercantil BNP Paribas Lease Group, SA, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 730/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 19 de septiembre de 2014.

Segundo.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , respondiendo del delito los acusados a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusieran a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar solidariamente a la empresa BNP Paribas Lease Group SA en la cantidad de 27.000 euros, cantidad que corresponde a la que queda pendiente de pago respecto al tractor financiando.

Tercero.-La acusación particular actuada en nombre de BNP Paribas Lease Group SA en su escrito de conclusiones provisionales consideró los hechos enjuiciados para Demetrio y Prudencio como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el artículo 248. con remisión al art. 250.1.7º del actual Código Penal , , por revestir de especial gravedad, atendiendo al abuso de credibilidad empresarial o profesional y para Virgilio y Eloisa un delito de estafa previsto en el art. 248, respondiendo del delito los acusados Demetrio y Prudencio como administradores de la empresa Agrimotor 93 SA y Virgilio y Eloisa por su participación directa y material en los hechos conforme el art. 28 y 31 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusieran a los acusados por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión menor, multa de doce meses y costas, incluidas las de la acusación particular y para los acusados por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión menor, multa de seis meses y costas, incluida la de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar solidariamente a la empresa BNP Paribas Lease Group SA en la cantidad de 27.000 euros, en concepto de cantidad pendiente de pagar respecto de la máquina que financió al Sr. Virgilio , Tractor Agrícola, marca Case Agrícola, Modelo JX-95, con chasis número NUM006 .

Cuarto.-Las defensas actuadas en nombre de los acusados, en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno.

Quinto.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados y la acusación particular a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

PRIMERO .- Después de las oportunas negociaciones entre Agrimotor, S.A.U. y D. Virgilio , dichas partes se pusieron de acuerdo para celebrar contrato de compraventa que tenía por objeto un tractor Agrícola marca Case Agrícola, Modelo JX-95, con chasis nº NUM006 .

Desde Agrimotor, S.A.U. se pusieron en contacto con la entidad BNP Paribas (que era un de las entidades a través de las cuales se realizaban operaciones de financiación de las compras por parte de los clientes de Agrimotor y con la que se concertaban con cierta habitualidad operaciones de este tipo), al efecto de gestionar la financiación necesaria para la compra del tractor por parte de D. Virgilio , que finalmente aprobó.

En fecha 5 de diciembre de 2006 se firmó un contrato entre BNP Paribas, en calidad de financiera y D. Virgilio , en la de prestatario, por el cual se estipuló un préstamo por cuantía de 35.802€ (incluyendo todos los conceptos), a pagar en 20 plazos y previamente a hacerse la transferencia desde BNP Paribas a Agrimotor, ésta a instancia de aquella, facilitó la documentación del vehículo vendido y el documento 'declaración de compraventa' (folio 39) en el que Agrimotor confirmaba la venta.

SEGUNDO .- Con posterioridad a los hechos anteriores, el Sr. Virgilio manifestó su deseo de cambiar el tractor y llegó a un acuerdo con Agrimotor, que le entregó otro en su lugar (tractor Maesey-ferguson, modelo 6245 4RM, matrícula U....FFF ) y procedió a la venta del que figuraba en el contrato de financiación a D. Herminio con cumplimiento de todos los requisitos legales y sin que se pusiera de manifiesto la existencia de reserva de dominio, porque no estaba inscrita.

TERCERO .- D. Demetrio y D. Prudencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios y el primero de ellos administrador de la entidad Agrimotor 93, S.A.U.

D. Alexander , era un asesor laboral externo de la entidad Agrimotor 93, S.A.U, no habiendo resultado acreditado que tuviera participación alguna en las ventas de los tractores o en la negociación de la financiación con la entidad querellante.

Fundamentos

PRIMERO .- Una primera cuestión que debe ponerse de manifiesto es la discrepancia entre la calificación provisional, elevada a definitiva en el acto de juicio, realizada por la dirección Letrada de la acusación particular ejercida por la entidad BNP Paribas Lease Group, S.A. y el informe desarrollado con posterioridad a la práctica de la prueba en el acto de Juicio.

Como puede verse en el procedimiento, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249,1 del Código Penal el Ministerio Fiscal y de los artículos 248 y 250,1 , 7ª del Código Penal la acusación particular.

Al comienzo del informe del Letrado de la acusación particular hizo referencia a que lo que se había acreditado era un caso típico de doble venta, que debería haberse integrado en el tipo penal del artículo 251,1 del Código Penal y aunque no se modificaron las conclusiones y teniendo en cuenta la homogeneidad de los delitos al basarse en los mismos hechos ( STC 73/2007, de 16 de abril , STS de 19 de mayo de 2005 ), analizaremos la concurrencia de prueba o no de los requisitos exigidos también para esa modalidad de estafa.

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Para llegar a la declaración de hechos probados debe tenerse en cuenta que partimos de la prueba documental y de la prueba testifical que se practicó en el acto de Juicio.

A través de la primera de ellas y en cuanto a la aportada por la querellante se ha acreditado que: 1) Existieron negociaciones entre Agrimotor, S.A., de la que los dos acusados D. Demetrio y D. Prudencio eran socios y el primero de ellos administrador, y D. Virgilio para la compra de un tractor Agrícola marca Case Agrícola, Modelo JX-95, con chasis nº NUM006 , ello se deduce de la factura pro forma de fecha 2 de octubre de 2006, emitida por Agrimotor 93, S.A.U. y además es un hecho reconocido y que no se ha puesto en duda, admitiéndose por las dos partes contratantes.

2) Así mismo, es admitido y acreditado por la documentación aportada por las defensas en el acto de Juicio y que acredita la existencia de hasta 24 contratos de financiación suscritos por PNB Paribas y clientes que habían adquirido maquinaria a Agrimotor 93, entre el 5 de diciembre de 2006 hasta el 17 de mayo de 2008, el hecho de que entre PNB Paribas Lease Group, S.A. y Agrimotor 93 S.A.U, existía un acuerdo de colaboración, a través del cual se ponía en contacto y se hacían las gestiones oportunas para la solicitud de financiación para las ventas de las máquinas que esta última comercializaba.

3) Por medio de la prueba documental que consta en el procedimiento se ha probado que entre PNB Paribas Lease Group, S.A. y D. Virgilio , se firmó el contrato de préstamo para la financiación de la compra a Agrimotor del tractor descrito (el marca Case), en fecha 5 de diciembre de 2006, por el cual la entidad querellante procedía al préstamo de la cantidad de 31.000 € en las condiciones recogidas en el contrato, figurando como avalista Dª Eloisa ,

4) Agrimotor 93, S.A.U, por medio de escrito fechado el día 5 de diciembre de 2006, (unido al folio 39), declaró que el tractor marca Case había sido efectivamente vendido a D. Virgilio y que por motivos técnicos estaba pendiente la emisión de la factura, documento que se acompañó con el unido al folio 40 (documento nº 5 de los aportados con la querella) en el que el comprador y la avalista estampan su firma después del texto correspondiente a la declaración de que se les había entregado el tractor marca Case Agrícola JX-95 a que se refería el contrato de préstamo firmado con PNB Paribas..

5) Que Dª Eloisa compareció ante la Guardia Civil el 10 de mayo de 2007, afirmando que en fecha 12 de diciembre de 2006 había adquirido un tractor Maesey-ferguson, modelo 6245 4RM, matrícula U....FFF a Agrimotor 93 SAU, señalando que se lo había financiado BNP Paribas Lease Group, S.A., que la vendedora no le había entregado la documentación y que la máquina estaba a nombre de otra persona.

6) En la certificación de tráfico unida al folio 44 aparece dicho tractor a nombre de la entidad Newman Import, S.L.

7) En la certificación de Tráfico del primero de los tractores, el de la marca Case, de fecha 14 de mayo de 2008, el mismo aparece a nombre de D. Herminio .

8) El prestatario D. Virgilio abonó a BNP Paribas las dos primeras cuotas trimestrales, correspondientes con los meses de 15-3-2007 y 15-6-2007, no constando el abono de las restantes.

A través de la documental aportada por la defensa de D. Demetrio y D. Prudencio , se acreditó que: 1) Entre los meses de diciembre de 2006 mayo de 2008, se realizaron por BNP Paribas, 24 operaciones de financiación de bienes muebles vendidos por Agrimotor 92, SAU a diferentes personas. 2) La existencia de un documento privado firmado por D. Virgilio y Dª Eloisa en el que reconocen que han recibido de Agrimotor 93, S.A.U. la cantidad de 6.000€. 3) En los folios 211 y 212 aparecen las copias de las facturas de fecha 11/12/2006 y 16 de enero de 2007, referidas ambas al mismo tractor, la primera a nombre de Virgilio y la segunda a nombre de D. Herminio .

En cuanto a las testificales:

Las relacionadas con BNP, debemos descartar la del testigo Feliciano , porque su único conocimiento directo respecto de este tema fue el derivado del encargo de BNP Paribas para que procediera a la firma del contrato de préstamo en representación y como apoderado de dicha entidad. D. Maximino explicó lo que había sucedido con ese contrato, pero sin poder dar detalles concretos en atención a su cago en la entidad y al importante número de financiaciones que se hacen por la misma.

En cuanto a la declaración del Sr. Virgilio debemos poner de manifiesto las diferentes versiones que ha ido dando a lo largo de la instrucción y en el acto de Juicio. Así, en la declaración realizada en fecha 16 de Julio de 2009, señala que compró un tractor nuevo que fue financiado por BNP y a los 8 o 15 días se lo cambiaron porque no le iba bien. Que él estuvo de acuerdo con el cambio, aunque sabía que por el que se lo cambiaban era usado y que lo comunicó a BNP. Por su parte cuando declara el 18 de marzo de 2010,de nuevo en el Juzgado, dijo que en realidad no le entregaron el nuevo, aunque la intención inicial era esa. Señaló que le entregaron el usado que fue a verlo con Demetrio a Benavente. Que era un tractor más potente y si bien al inicio de la declaración parece reconocer que recibió una compensación económica, después señala que fue por el mismo dinero porque este que le entregaban aunque era de segunda mano era más potente. Declaró en instrucción por última vez en fecha 3 de agosto de 2010en el sentido de que compró uno nuevo, que fue el que financió, se lo entregaron y no le iba bien y acordaron, como a los 15 o 20 días, cambiarlo por otro de segunda mano más potente y por el mismo precio, sin compensación alguna.

Especial mención merecen las declaración de Dª Eloisa . Inicialmenteen la denuncia a la que nos hemos referido anteriormente menciona sólo la compra del tractor Maessy Ferguson, que erróneamente vincula con el contrato de financiación. Posteriormente en fecha 16 de julio de 2009declaró en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, en el sentido de que compraron un tractor nuevo, pero que tuvo un problema y se lo llevaron y les entregaron otro, desconociendo si era nuevo o usado y sus características y precio, pero considerando que sería de la misma cuantía. Así mismo indicó que la existencia del problema con el primer tractor la comunicó a BNP y la necesidad de cambiarlo por otro, concretamente a D. Alexis . El 18 de marzo de 2010, declaró que nunca habían recibido el tractor nuevo, que sólo recibieron el usado y que les dieron por el cambio una compensación económica. El 3 de agosto de 2010, declaró que se ratificaba en lo dicho en la anterior declaración, señalando que el tractor que les entregaron era usado, para aclarar después que compraron y les entregaron uno nuevo y que como daba problemas a los 15 o 20 días acordaron cambiarlo por uno usado más potente, que es el que les entregaron después.

TERCERO .- De todas estas declaraciones y de la documental a la que hemos hecho referencia, no puede llegarse a la conclusión de que resulten probados los hechos base del delito de estafa, cuya condena pretenden las acusaciones, tanto pública como particular.

Esta consideración parte de la doctrina jurisprudencial relativa al delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , al que atrae el subtipo agravado del nº 7 del apartado 1 del art. 250 por el que se formuló acusación y sus requisitos que se contiene, entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Junio de 2009 y que se remite a las de fecha 1.2.2007 , 30.11.2006 , 27.6.2006 , 15.2.2005 y 22.12.2004 en las que se recuerda que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctimaque constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 )'.

Pero es que además se añade que el engaño debe ser bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir 'que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 )'.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos, como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'.

La exigencia de este elemento ha llevado al Tribunal Supremo a mantener la denominada teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

El hecho nuclear sobre el que debería basarse una Sentencia condenatoria de los acusados por un delito de estafa en los términos señalados anteriormente, tendría que venir dado por que se declarara probado el hecho de que dichos acusados planearon la realización de un negocio jurídico simulado de compraventa del tractor CASE, con la finalidad de conseguir la financiación de la entidad que ejercita sus acciones como acusación particular y, con ello el ingreso en el patrimonio de la supuesta vendedora, de la cantidad entregada por la financiera, para después proceder a la venta del tractor a un tercero, cobrando de nuevo el precio del mismo y causando un perjuicio patrimonial a la entidad financiera que, ante el impago de las cuotas por el prestatario vió frustradas todas sus garantías al no poder hacerse pago con el bien que ya pertenecía legalmente a un tercero.

La prueba de todas esas circunstancias no se ha conseguido. Inicialmente debemos señalar la inexistencia de prueba alguna de la intervención de D. Alexander , persona externa a la empresa y ligada con la misma por un acuerdo de colaboración en determinadas materias y sin ningún cometido en labores de atención al público o negociación de contratos con empresas colaboradoras o clientes.

Respecto de los otros dos acusados, señalaremos que:

La simulación del contratode compraventa del tractor cuya compra se financió por la acusación particular ha sido negada tanto por los acusados, como por el comprador y no puede alegarse que a este tenía interés en declarar en el sentido de que efectivamente existió la compraventa, porque lo que verdadera le interesaba era mantener que había sido víctima de engaño por parte de los acusados. Como hemos señalado anteriormente el Sr. Virgilio , aunque se haya contradicho respecto a si se le entregó o no el tractor nuevo, cuando se le cambió por el usado y la razón de ello, como hemos señalado anteriormente al hacer mención a todas sus declaraciones, siempre ha reconocido el hecho de que inicialmente compró y Aeromotor le vendió un tractor nuevo marca Case, modelo y características que constan en el contrato de préstamo suscrito con BNP Paribas, por lo que no existe prueba, ni siquiera indiciaria de que ese contrato fuera simulado y se hubiera llevado a cabo con la única y exclusiva finalidad de conseguir la financiación. Es decir, no resulta acreditada la base fundamental de la estafa que es el engaño urdido para llevar a error a la financiera y que la misma hiciera el acto de disposición.

Efectivamente y, como consecuencia de la venta y de la financiación, la entidad vendedora ingresó en su patrimonio la cantidad a la que ascendió el préstamo concedidopor la financiera al Sr. Virgilio , pero no está acreditado que la vendedora obtuviera con ello un ilícito beneficio, porque ha resultado acreditado por todas las declaraciones prestadas por el comprador y su pareja y los acusados, que lo que se llevó a cabo fue un cambio en cuanto al objeto de la compraventa a petición del comprador y se le entregó otro tractor usado y una cantidad en metálico. El hecho del cambio en el objeto de la compraventa es un hecho en el que coinciden las declaraciones de los acusados y el comprador y su pareja , por lo que no existe razón alguna para dudar del mismo y el de la compensación económica , fue reconocido por la pareja del comprador en alguna de sus declaraciones y se ha acreditado por medio de la aportación del documento que se llevó a cabo en el acto de Juicio, que es un documento en el que consta la firma de ambos debajo de un texto en el que se determina la entrega de 6.000€ como diferencia entre 31.000 (precio del tractor nuevo) y 25.000 que fue el del tractor viejo.

En definitiva, la entidad vendedora ingresó en sus cuentas la cantidad de 31.000€ transferidas por la financiera, y finalmente entregó al comprador un tractor usado cuyo precio se fijó en la cantidad de 25.000€ (el precio del tractor entregado al comprador no ha sido puesto en duda, ni se ha practicado prueba alguna que acredite que el mismo fuera inferior) y 6.000€ en metálico, de forma que el Sr. Virgilio desde la fecha de la entrega del tractor está usando el mismo e incrementó su patrimonio en 6.000 €.

El contrato de préstamo se firmó entre el Sr. Virgilio y BNP Paribas y, por tanto, sólo a ellos obligaba, no existiendo prueba alguna que acredite que los acusados conocieran las vicisitudes del mismo y si el Sr. Virgilio había puesto o no en conocimiento de la entidad financiera el cambio de objeto. Las declaraciones del Sr. Virgilio han sido siempre en el sentido de que así lo había hecho, lo que corrobora sus declaraciones en el sentido de que este Sr. les dijo que lo había hecho. 5) Las declaraciones de los acusados, que no habían asumido con la financiera obligación alguna, de estar en la creencia de que el prestatario había puesto en conocimiento de la financiera el cambio de objeto y que la financiera no había hecho objeción alguna, se apoya en otro elemento que ha resultado probado y es que por parte de la misma no se inscribió la reserva de dominio, de manera que cuando se produjo la compra por D. Herminio (persona que figura como titular del tractor) no hubo impedimento alguno para formalizar la venta.

La inexistencia de la garantía que suponía la inscripción de la reserva de dominiopactada en el contrato de financiación, no puede achacarse a los acusados, sino a la exclusiva actuación de la entidad financiera.

Respecto del segundo de los tipos a que hizo referencia la acusación, el de doble venta, el artículo 251,2 del Código Penal castiga al que habiendo enajenado una cosa, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

Así la consumación exige ( STS de la Sección Primera de fecha 16 de junio de 2014 -ROJ: STS 2846/2014 - ): 1º) Que haya existido una primera enajenación. 2º) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º) Que se cause perjuicio a otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . Y 4º) que el acusado haya actuado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio ( SSTS 819/2009, de 15 de julio , y 780/2010, de 16 septiembre ).

El elemento decisivo para la concurrencia de este tipo penal es la conducta del autor, está en la realización de una segunda enajenación después de haber llevado a cabo una primera, poniéndose en situación de no poder cumplir sus obligaciones derivadas de algunos de los dos contratos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, de fecha 11 de marzo de 2015 y en este caso no ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de la vendedora en relación con los dos compradores sucesivos, porque cuando se llevó a efecto la segunda enajenación había existido un previo acuerdo con el primitivo comprador en el sentido de modificar el objeto del contrato, de forma que el objeto de la compraventa fue una máquina diferente de la inicialmente acordada.

No concurre, por tanto, ni el elemento objetivo exigido por el tipo penal, ni el elemento subjetivo que hace referencia a la conciencia y voluntad del autor de haber llevado a cabo dos contratos sucesivos de compraventa sobre una misma cosa y la imposibilidad de asumir sus obligaciones en relación con alguno de dichos contratos.

En todo caso, los requisitos de la condena lo son el que la acción u omisión imputada al acusado revista los caracteres de típica, antijurídica, culpable y punible, existiendo actividad probatoria de cargo que permita afirmar la concurrencia de la conducta imputada así como su autoría por parte del acusado, enervando la presunción de inocencia más allá de cualquier duda, que determinaría el pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro reo, que es lo que sucede en este caso.

CUARTO. - En definitiva, debemos dictar Sentencia absolutoria de los tres acusados, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Demetrio , Prudencio y Alexander del delito de estafa del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.