Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 12/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-41-1-2007-0013252

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000012/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000075/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José María Merlos Fernández

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

===========================

SENTENCIA Nº 000012/2016

En Alicante a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 1 y 17 de diciembre de 2015 ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia (Antes Mixto 4), por delito continuado de RECEPTACION Y TENENCIA UTILES FALISIFICACION DE TARJETAS,contra los acusados:

Sixto con NIE NUM000 , hijo de Jose Enrique y de Susana , nacido el NUM001 /1984, natural de Tarnaveni (Rumania), y vecino de Denia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Cristina Escribano Sanchez y defendido por el Letrado Juan Cayetano Sanchez Bosch;

Juan Ramón con NIE NUM002 , hijo de Jose Enrique y de Susana , nacido el NUM003 /1980, natural de Tarnaveni ( Rumania), y vecino de Denia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Maria Dolores Olcina Cantos y defendido por el Letrado Fernando J. Cardona Sendra;

Antonio con NIE NUM004 , hijo de Claudio y de Coro , nacido el NUM005 /1986, natural de Fetesti (Rumania), y vecino de El Molar (Madrid), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Vicente Bonet Camps y defendido por el Letrado Francisco Miguel Galiana Botella;

Eulalia con NIE NUM006 , hijo de Gaspar y de Juliana , nacido el NUM007 /1976, natural de Avrig (Rumania), y vecino de La nucia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Vicente Bonet Camps y defendido por el Letrado Francisco Miguel Galiana Botella;

Jacinto con NIE NUM008 , hijo de Marcos y de Raimunda , nacido el NUM009 /1972, natural de Ploiesti (Rumania), y vecino de Villajoyosa, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Vicente Bonet Camps y defendido por el Letrado Francisco Miguel Galiana Botella;

Pio con NIE NUM010 , nacido el NUM011 /1981, natural de Marruecos, y vecino de Denia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Inmaculada Mas i Cabrera y defendido por el Letrado Jose Manuel Yepes Rodríguez;

María Dolores con NIE NUM012 , hijo de Araceli , nacido el NUM013 /1981, natural de Fetesti (Rumania), y vecino de Roquetas de Mar (Almeria), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Enrique Sastre Botella y defendido por el Letrado Juan Ramon Moncho Pastor;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Jose Llor Bleda,Actuando como Ponente,el Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodriguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1562/2007 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia (antes mixto 4) instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000075/2011, en el que fueron acusados Juan Ramón , Sixto , Antonio , Eulalia , Pio , Jacinto , y María Dolores por el delito continuado de RECEPTACION Y TENENCIA UTILES FALSIFICACION DE TARJETAS, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000012/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

a) un delito continuado de receptación, previsto y penado en el art. 298.1º del CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal .

b) un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 400 del código penal , en relación con el art. 399 bis del mismo cuerpo legal en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por resultar más beneficioso.

Y considerando autores del delito a) a Antonio , Pio y María Dolores , Jacinto y Eulalia y del delito b) a Jacinto y Eulalia , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesó la imposición de las siguientes penas:

a) por el delito de receptación la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) por el delito de tenencia de útiles para la falsificación la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y abono de las costas

En el mismo trámite retiró la acusación respecto de Sixto y Juan Ramón .

TERCERO.-Las DEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, a excepción de los dos acusados frente a los que se retiró la acusación.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1º.- Los acusados en este procedimiento, Antonio , Pio , María Dolores , Jacinto y Eulalia son todos mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

2º.- En el verano de 2007 agentes del Cuerpo Nacional de Policía de la comisaria de Denia, iniciaron una investigación respecto de un grupo de ciudadanos extranjeros, en su mayoría de nacionalidad rumana, que podría estar dedicándose de forma habitual al robo de viviendas y la intermediación y venta de productos procedentes de dichos actos delictivos en casas habitadas.

Verificada, tras las oportunas investigaciones, seguimientos y escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, la identificación de los principales sospechosos, entre los que destacaba Antonio , y los domicilios en los que podían residir o utilizar de refugio, el 20 de agosto del 2007, se efectuaron diversas entradas y registros debidamente autorizadas, en las que se intervinieron objetos procedentes de los siguientes ilícitos:

Robo denunciado por Bruno en su domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 escalera NUM014 - NUM015 el día 11 de agosto de 2007.

Robo denunciado por Dionisio cometido en su domicilio sito en la URBANIZACIÓN001 el día 14 de agosto de 2007 sobre las 18 horas.

Robo denunciado por Ofelia en su domicilio sito en CARRETERA000 NUM016 apartamento NUM015 - NUM017 URBANIZACIÓN002 el día 14 de agosto de 2007.

Robo denunciado por Jacobo el día 2 de julio de 2007 en su domicilio sito en la CALLE000 NUM014 apartamento. Reconocio un nivel laser.

En el domicilio de Antonio fueron hallados varios teléfonos móviles, una máquina fotográfica Konica y varias cadenas. Bruno reconoció como propia, sin duda alguna, la máquina fotográfica marca Kónica. Dionisio reconoció uno de los teléfonos Nokia encontrados en el domicilio de Antonio donde se encontraba su agenda telefónica.

3.- En el transcurso de la entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de los acusado Jacinto y Eulalia , sito en la CALLE001 NUM018 - NUM018 de la localidad de Denia, fueron hallados un lector grabador de tarjetas, un lector de tarjetas con almacenamiento de datos y quinientas tarjetas plásticas con banda magnética en diversas presentaciones alguans virgenes y otras contenendo datos, así como, en el disco duro de uno de los ordenadores intervenido, un programa de software específico para el copiado de las bandas magnéticas de tarjetas bancarias, utensilios utilizados por Jacinto para el clonado y duplicación de tarjetas bancarias ilícitas.

4.- Las actuaciones se llevaron a efecto en Agosto de 2007. Se incoó procedimiento abreviado el 30 de abril de 2009, tras haber estado el procedimiento paralizado más de un año, desde enero de 2008. Han existido posteriores periodos de paralización de duración inferior . El juicio oral tuvo lugar en sesiones de 1 y 17 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

1. En relación con Pio , que reconoció conocer a Antonio y que podía haber mantenido alguna conversación telefónica con intención de recogerle, a lo que finalmente se negó, no hemos contado con prueba de cargo respecto de su participación directa y voluntaria en los hechos por los que era acusado. Solo contamos con esa simple conversación, de contenido ambiguo, absolutamente insuficiente para fundamentar una condena, como de hecho vino a reconocer el Ministerio Fiscal en trámite de informe.

2. Algo parecido sucede respecto de María Dolores , respecto de la que las conversaciones pudieran ser más sugerentes de implicación delictiva en la adquisición de objetos procedentes de robos, pero respecto de la cual, al no haberse podido acreditar relación directa alguna con los únicos objetos y enseres fehacientemente reconocidos como producto de hechos delictivos contra el patrimonio, no parece que exista prueba de cargo. Ella afirmó que trabaja en una casa de citas. Que alguien le ofreció en una conversación un ordenador pero que no sabe quién, que su teléfono está en internet y le ofrecen de todo. Respecto de los objetos intervenidos aportó factura de todo incluido el nº de serie de una cámara fotográfica que policialmente se había entregado a un ciudadano francés.

3. En relación con el delito continuado de receptaciónla prueba practicada es la siguiente. Antonio negó absolutamente todos los hechos. Negó conocer al matrimonio formado por Eulalia y Jacinto , negó haber vivido con ellos y negó haber negociado, obtenido y ofertado, bienes procedentes de ningún delito contra el patrimonio.

Sin embargo contamos con el contenido las conversaciones telefónicas intervenidas, entre las que destacan, además de las de 28 de julio a las 18:11.42 (f.444) y la de ese mismo día pero a las 09:44:00 (f. 443), mencionadas por la defensa, otras muchas como la 11 de agosto a las 20:07:52 (f. 467), 15 de agosto a las 21:07:41 (f.470) en la que un tal Carlos Miguel le ofrece un teléfono y cámara de video para vender, y 16 de agosto a las 00:40:16, dónde Pedro Antonio le ofrece un teléfono (f 470); se le intervinieron objetos reconocidos por algunos de los testigos como propios y producto de la sustracciones efectuadas en el interior de sus viviendas, apareciendo el Acta de la entrada y registro del día 20 de agosto de 2007 a los folios 49 y 50. En concreto la máquina de fotos Kónica, de cuya descripción detallada por su legitimo propietario, nadie puede dudar, y de uno de los teléfonos que contenía la memoria del perjudicado.

Bruno relató que entraron en casa de sus padres, denunció él y reconoció una cámara antigua de fotos marca Konica, precisando que pudo reconocerla como propia por al funda, cuyo enganche estaba roto, como por la propia máquina ya antigua y en desuso que tenía además un arañazo característico. Repreguntado, contestó de forma convincente que no albergó duda alguna, aclarando que en caso contrario no la hubiera cogido pues carecía de valor económico. También explicó el uso de fuerza al entrar los autores en la vivienda por el balcón

La testigo Ofelia también reconoció como propio un ordenado Mac recuperado, que previamente le había sido sustraído del interior de su vivienda.

Jacobo relató con detalle la desagradable experiencia vivida: entraron en su vivienda, les adormecieron, rompieron la puerta del jardín para acceder y se llevaron numerosas herramientas entre las que reconoció una 'bascula de agua' un nivel.

Dionisio , también nos recordó que entraron su vivienda una urbanización de Denia, tras forzar la ventana, y entre otros objetos se llevaron un teléfono Nokia 2610, que lo reconoció y recupero una amiga, y que no existía duda pues si pudo comprobar la agenda con el PIN.

El policía instructor especificó el origen de la investigación a partir de la intervención de unos teléfonos sustraídos del interior de una vivienda durante un robo, y como a los pocos días uno de ellos se activó permitiendo localizar y centrar la investigación en la persona de Antonio .

No existen datos incriminatorios suficientes respecto del matrimonio formado por Eulalia y Jacinto , en cuanto al delito de receptación, por el que formalmente se elevaron las acusaciones a definitivas.

4. En relación con el DELITO DE TENENCIA DE ÚTILES PARA LA FALSIFICACIÓN DE TARJETAS de crédito, la prueba esencial es el material incautado durante la entrada y registro en la vivienda del matrimonio formado por Eulalia y Jacinto , detallado en el atestado policial y acta de dicha diligencia de entrada y registro (F. 55-59). Ello se completa con la ratificación en el acto del juicio de los peritos que hicieron el informe, por un lado, del lector de tarjetas y de las numerosas tarjetas plásticas encontradas, perito que, aun cuando no recordó los detalles específicos o concretos, ratificó las conclusiones que le fueron facilitadas y aportó las explicaciones sobre sus conclusiones (informe obrante a los folios 823- 831con reportaje fotográfico incluido). Entre sus conclusiones destaca que los elementos estudiados son capaces de leer, grabar y almacenar datos de las bandas magnéticas de la tarjetas plásticas conforme a la norma ISO 7810/11 (tarjetas bancarias y similares). Que las tarjetas plásticas (blancas, 216, de fidelizacion de diversas empresas, 46 sin numeración y 30 con numeración manuscritas, coloreadas, 214. con o sin numeración manuscrita), contienen en la banda magnética información compatible con datos de tarjetas financieras. Y que los dispositivos estudiados, utilizados conjuntamente con el soporte de las tarjetas permiten el clonado y la elaboración de cualquier tarjeta financiera. La lectura de las tarjetas aparece a los folios 832- 855. El segundo informe pericial (f876-882) realizado sobre los ordenadores intervenidos se concluye que el disco duro Seagate extraído del portátil se ha localizado software relacionado con dispositivos de lectura/grabación de bandas magnéticas. En definitiva cabe concluir que disponían de todos los elementos para la lectura y también par el borrado y duplicado/volcado/clonadode los datos en los soportes intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa del matrimonio formado por Jacinto y Eulalia , ha planteado como cuestión previa, si bien solo anticipada en el tramite inicial del juicio, sí explicitada y explicada en el informe final, la nulidad de la entrada y registro al estar sustentada en datos e indicios facilitados por la policía absolutamente insuficientes e injustificados. El motivo debe ser desestimado. Como ya hemos indicado el agente instructor explicó las investigaciones llevadas a efecto, el inicio de la operación a partir de la puesta en uso de un teléfono que había sido sustraído y estaba siendo controlado, y como las escuchas llevaron a un determinado ciudadano, conocido ya de su época de delincuencia juvenil en torno al cual se centraron las investigaciones relativas a un supuesta red de robos en el interior de viviendas y posterior comercialización de los objetos sustraídos. Llegados a este punto, que nadie discute, la cuestión se centra en la conexión del investigado con el domicilio del matrimonio formado Eulalia y Jacinto . Esa es la cuestión sobre la que la defensa asienta sus alegaciones de nulidad por ausencia de justificación material. Los datos sobre los que se asentó la solicitud policial de entrada y registro que motivó la autorización judicial son: (i) Antonio es visto entrar en dicho portal de la CALLE001 durantes las investigaciones y seguimientos policiales; (ii) en las conversaciones telefónicas era habitual que concertara entrevistas y facilitara la localización a partir del taller situado enfrente de la referida vivienda sita en la CALLE001 nº NUM018 ; (iii) en dicho domicilio se identifica la presencia habitual y residencia de diversos ciudadanos de origen rumano (iv) en una ocasión Antonio es visto en el balcón de la referida vivienda, que, inicialmente se determinó por la policía como su vivienda, hasta que dos días antes de la explotación de la investigación supieron la verdadera residencia del mismo, por otra intervención, en la que también se efectuó la oportuna entrada y registro, y (v) además Jacinto , uno de los moradores de la vivienda de la CALLE001 es visto utilizando un vehículo Opel corsa color rojo matrícula ....XXX en el interior del recinto de otra de las casas relacionadas con el grupo delincuencial investigado, concretamente la de Víctor , dándose el caso que este Cornal ya había sido detenido con anterioridad en la operación que fue detenido Antonio en su época de menor, operación que había liderado el marido de la hermana de Antonio en prisión en aquellos momentos (f.34 y ss). Todos dichos datos fueron explicados por el instructor del atestado. Existían datos indiciarios suficientes y objetivamente contrastados para establecer la clara relación del sujeto investigado con la referida vivienda, bien como su lugar de residencia, inicialmente, bien como inmueble utilizado para guardar parte de los enseres y objetos con los que traficaba. Existió resolución judicial suficientemente motivada, por lo que el motivo de impugnación de la diligencia de entrada y registro debe ser desestimado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de a) un delito continuado de receptación previsto y penado en el art. 298.1º del Código Penal en relación con el art. 74 CP y b) un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias del art. 400 en relación con el art. 399 bis del mismo cuerpo legal , en la redacción dada al mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio por resultar más beneficioso.

1. Respecto al DELITO DE RECEPTACIÓN -como nos indica la jurisprudencia del Tribunal supremo, ver entre otras STS. 139/2009 -, su fundamento se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del 'mantenimiento de la ilicitud'), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socio-económico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito 'y darles salida' en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento.

Dicha infracción delictiva requiere para su apreciación la consecuencia de los siguientes requisitos:

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que se aproveche para sí de los efectos provenientes de tal delito, con ánimo de enriquecimiento propio.

Ahora bien ese conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Conocimiento que no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios.

Como hemos anticipado al establecer el rendimiento probatorio de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, la acusación por este delito se ha centrado, exclusivamente, en Antonio . El elemento que habitualmente más problemas plantea a la hora de acreditar la concurrencia de los elementos del tipo es el origen ilícito de los objetos, pero ello, en el caso que no ocupa, no plantea problema. De hecho la defensa del acusado Antonio basa su argumentación, solicitando la petición de absolución, en el hecho de que el dato de que no se haya conseguido acreditar su efectiva participación en los delitos de robo con fuerza no puede llevar, sin más, a la condena por receptación por el simple hecho de haberle encontrado en posesión de alguno de los objetos sustraídos. La argumentación es: existen indicios vehementes de su participación en diversos robos con fuerza, pero nadie le ha acusado de ello. La argumentación no es asumible. Como bien expuso el letrado en su argumentado informe, sus afirmaciones no hacen prueba, y, por ello, la simple mención de su creencia en que su cliente pudo efectivamente participar en los robos no permite sostener que exista prueba para sostener tal afirmación como impedimento para la condena por la simple receptación ('en el que no haya intervenido'). No basta la simple sugerencia del letrado, o la existencia de meros indicios en tal dirección. De haber desarrollado prueba en ese sentido, lógicamente, el Ministerio Fiscal habría podido modificar sus conclusiones. Sin duda la investigación inicial se centró en un grupo que, se pensaba, se dedicaba al robo con fuerza de viviendas, esencialmente, pero los datos que constan en la causa solo permiten relacionarles de manera fehaciente con la adquisición, tenencia, comercio y venta de objetos que saben proceden del robo.

De las conversaciones telefónicas se desprende, sin gran complicación, que con independencia de que fuera altamente probable que también participara directamente en algún robo, lo que le inhabilitaría para ser autor al tiempo de receptacion, lo cierto es que ello no se ha podido acreditar, pero, por el contrario, si que se ha podido acreditar de manera indubitada que el acusado negociaba, daba salida, y comercializaba productos que eran procedentes de delitos contra el patrimonio, y que él lo conocía, tanto por sus otras dedicaciones, como por el cúmulo de objetos hallados y la forma anómala y clandestina en que procedía a su adquisición y posterior venta. Aun cuando la conversación del día 28 de julio a las 18:11.42 (f.444) hablan de que van a salir a robar, se hace referencia a una tercera persona Severiano , pero es éste, precisamente, el que horas antes (09:44:00 de ese mismo día, f. 443) le había indicado que no podían quedar 'porque iba a ir a trabajar esa noche' a 'conseguir dinero', lo que descarta la intervención directa de Antonio , y sin embargo el interés de éste se centra casi siempre en las mercancías. En otras llamadas, 11 de agosto a las 20:07:52 (f. 467) se observa, sin embargo, como actúa de mero intermediario, afirmando que los objetos no son, sólo, de él. Y existen otras llamadas como las del 15 a las 21:07:41 y 16 de agosto a las 00:40:16 (f 470) en las que recibe llamadas para ofrecerle objetos en venta. Existe prueba de cargo más que suficiente: le han encontrado diversos objetos cuya titularidad no ha podido acreditar ni de forma indiciaria; han comparecido por el contrario los legítimos titulares/usuarios de las viviendas asaltadas y quienes reconocieron parte de los objetos recuperados al acusado. Las conversaciones aportan datos sobre el modo y forma de actuar del acusado que delatan sin género de dudas su perfecto conocimiento del origen ilícito de la mercancía que adquiría.

2.- DELITO DE TENENCIA DE UTILES PARA LA FALSIFICACION

El letrado de la defensa, en una tesis bien argumentada, pretende sostener la atipicidad de la conducta sobre la inidoneidad genérica de las tarjetas plásticas encontradas, blancas o de fidelización comercial, y por ello no susceptibles de ser utilizadas en el comercio como 'autenticas' tarjetas bancarias, según su interpretación, lo que las inhabilitaria para su uso ilícito.

Su argumentación es la siguiente. El art. 400 del CP castiga un mero acto preparatorio, una resolución manifestada, en atención a la importancia actual de los medios de pago, lo que obliga a adelantar las barreras de protección a un momento incipiente de la actividad delictiva, anterior incluso a la mera tentativa. Ello facilita la prueba del hecho. Pero el tipo delictivo se descompone en dos elementos, la posesión de los efectos y su destino. Como quiera que el uso acreditado de los efectos era crear tarjetas blancas que, según su estimación, no son tarjetas bancarias ilícitas, no puede darse preponderancia a la previsibilidad del dolo sobre otras utilidades no específicas ni ilícitas que son las que han resultado acreditadas en el caso concreto. Como colofón de su argumentación trae a colación la STS 663/09 de 30 de mayo (ROJ: STS 4164/2009 ) en la que podemos leer:

'el supuesto de autos ofrece unos contornos singulares, ya que las tarjetas poseídas por los acusados eran de las denominadas 'blancas', es decir, no tenían apariencia alguna de autenticidad, por carecer de cualquier dato identificativo tanto del titular como del emisor de las mismas. De esa manera no aparecería, como dice la Sentencia anteriormente citada, ningún dato referente al titular de tales tarjetas, ni podían servir éstas, correlativamente, para ser utilizadas en el ámbito mercantil, sino exclusivamente podían llevarse a cabo operaciones en cajeros automáticos, mediante el uso de una clave y una manipulación informática o artificio semejante, que satisface plenamente las exigencias del tipo penal contemplado en el art. 248.2 del Código penal . Aquí, en realidad, no ha habido un acto de falsificación, si por este concepto entendemos imitar lo auténtico mediante maniobras mendaces, sino claramente la fabricación de un instrumento para llevar a cabo esa estafa informática. Por tanto, desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina más extendida de esta Sala Casacional, sobre todo a partir del Acuerdo Plenario citado, estos hechos son atípicos desde la óptica del párrafo segundo del art. 386 del Código penal , y en consecuencia, el motivo debe ser estimado'

Los argumentos de la defensa, como expondremos detalladamente a continuación, no puede sostenerse por varias razones. El precepto no exige la idoneidad de las tarjetas, ni que se haya comenzado materialmente la manipulación, incluso, ni siquiera, que se sepa utilizar los medios, lo que, efectivamente, como destaca la jurisprudencia dificulta sobremanera la posible apreciación de la tentativa, sino que para la apreciación del tipo basta con la disponibilidad de los medios o instrumentos técnicos y su idoneidad. En segundo lugar, no es tampoco asumible afirmar, con la rotundidad que pretende la defensa, que las tarjetas blancas sean atípicas porque no puedan ser utilizadas en el comercio por lo burdo de su manipulación fácilmente detectable, pues la manipulación y obtención de los datos contendios en la banda magnética ya es suficiente para hablar de falsificación, por más que sea cierto que, en principio, una tarjeta blanca dificultaría su uso en el comercio lícito, ello no impide su utilización con el compromiso y colaboración del poseedor del TPV, como lo demuestra la realidad criminológica, para la extracción de efectivo en un cajero, o incluso para su uso en el comercio on line.. La idonedidad de esas tarjetas blancas en las que se graban los datos de tarjetas auténticas para su uso en cajeros, determina que hayan sido consideradas tarjetas bancarias falsas por la jurisprudencia del TS. Es necesario destacar que la sentencia que menciona la defensa, STS 663/09 de 30 de mayo , es una sentencia absolutoria en la instancia respecto de la fabricación de moneda, y el único supuesto que se plantea es la posible punición de la conducta como 'posesión de moneda falsa' para su expendición o distribución en su modalidad de tarjetas de crédito, de la anterior redacción, y de ahí la manifestación de la inidoneidad de las tarjetas blancas para conformar esa concreta figura.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado ya respuesta a cuestiones idénticas a las planteadas. En relación con el momento de consumación del tipo de la tenencía de útiles para la falsificación, y la necesaria apreciación del mismo con preferencia a la mera tentativa, es ilustrativa la STS 988/2011 de 30 de septiembre de 2011 ( ROJ: STS 6443/2011 ) nos indica:

'No es tampoco posible la aplicación de la teoría de la impunidad de los actos preparatorios a un delito que específicamente castiga éstos ( art. 400 del Código Penal ). Así lo declara la STS 279/2008, de 9 de mayo , en un caso en que se consideró como subsumible jurídicamente la tentativa de falsedad documental, siendo así, se declaró, que ya estaba consumado el delito tipificado en el art. 400, de tenencia de útiles, materiales o instrumentos específicamente destinados a la falsificación, haciendo hincapié esta Sala Casacional en que el meritado delito se consuma con la disponibilidad sobre los instrumentos destinados a dicha falsificación. Tal resolución judicial declara que la tenencia del instrumental no requiere conocer la técnica del funcionamiento; en consecuencia, el delito se consuma con la disposición sobre dichos instrumentos, puesto que ella fundamenta la posibilidad que el legislador ha querido prevenir de que sean puestos a disposición de quien disponga de los conocimientos técnicos necesarios para su utilización o de que sean utilizados valiéndose de quienes los puedan manejar. De otro lado, la STS 226/2008, de 9 de mayo , insiste en la idea de que, aunque pudiera llevarse a cabo una doble tipificación entre la tentativa y la consumación de un delito de tenencia de útiles para la falsificación, operaría en tal operación un concurso de normas, a resolver bajo el principio de alternatividad, y en consecuencia, con la aplicación del delito que contenga la pena más grave, como es lo que ha ocurrido en el caso sometido a nuestra revisión casacional. Añade esta última Sentencia que no tendría sentido alguno que, estando prevista expresamente en la ley la figura de la mera tenencia de útiles, cuando se inicia la efectiva utilización de éstos para falsificar, la pena hubiera de rebajarse, al vincularse a un grado imperfecto de ejecución del delito de referencia.'

La STS 634/2009 10 de junio de 2009 (ROJ: STS 3686/2009 ) considera que las tarjetas blancas utilizadas en un cajero ('la intervención de las tarjetas blancas simulando las de crédito, con incorporación de las bandas magnéticas y los números que permiten su utilización para los reintegros en los cajeros') son tarjetas bancarias falsas a efectos de aplicación del precepto. De hecho la misma STS 663/09 tantas veces mencionada afirma que 'no parece tolerable una distinta calificación cuando la tarjeta es utilizada en un establecimiento comercial, que cuando es utilizada en un cajero automático' (FD tercero in fine).

En relación con que la idoneidad, es decir, la aptitud y cualidad del objeto, debe predicarse de los intrumentos o utiles para la falsificación y no sobre el resultado concreto obtenido con su uso la STS 567/2006 de 9 de mayo (ROJ: STS 3285/2006 ):

'Por lo que a la figura del artículo 400 respecta, debemos recordar que la expresión 'específicamente destinado a la falsificación' hace referencia a la aptitud y cualidad del objetopara servir específicamente a la falsificación, esto es, cuando no se encuentra otra normal utilidad en el mismo. Así sucede con los programas que se encontraban en el disco duro del ordenador, con los lectores /grabadores de bandas magnéticas y con las tarjetas listas para recibir los datos encriptados de otras.'

Por último, y aunque la cita sea extensa, la reciente STS 771/2014 del 19 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4982/2014 ) analiza un caso de Skimming en el que se alegaba también la supuesta inidoneidad de la tentativa de los actos desarrollados, y en la que también se plantea de forma indirecta la posible calificación como tenencia del art. 400 CP el TS dice:

Desde este punto de vista, por tanto, no existió error de subsunción. Los hechos fueron calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del CP , en grado de tentativa, procediendo a la rebaja de la pena en un grado, por aplicación de los arts. 16 y 62 del CP , al entender que '... los acusados no llegaron a hacerse con los datos necesarios para la clonación de las tarjetas de crédito y ello por hechos distintos y ajenos a su voluntario desistimiento'. Podría discutirse si habrían obtenido una subsunción más correcta en el art. 400 del CP , en el que se castiga, con la misma pena señalada en cada caso a los autores, '... la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o apartados, específicamente destinados a la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores'. Podría incluso cuestionarse, desde otra perspectiva y en el terreno puramente especulativo, si los acusados llegaron a dar principio a la ejecución de un delito de estafa, en la medida en que la obtención de la información alojada en las bandas magnéticas es el primero de los pasos para la hacer realidad la escenografía del engaño que va a permitir el desplazamiento patrimonial a su favor en el momento ulterior de la utilización de las tarjetas manipuladas. Sea como fuere, los términos de la condena y los límites asociados al recurso de casación impiden sugerir soluciones a un problema que no ha sido cuestionado.

Sin embargo, el criterio de política legislativa que inspira el art. 400 del CP -en el que s e sanciona un acto preparatorio por su peligrosidad potencialpara la afectación del bien jurídico- y, lo que resulta decisivo, la redacción del hecho probado, descartan toda posibilidad de aceptación de la tesis del recurrente, que entiende que los actos desplegados por Braulio y Constantino eran inidóneos para la comisión del delito planeado. Tiene toda la razón el Fiscal cuando razona que la activación del sistema ' antiskimming' instalado por la entidad bancaria para proteger la integridad de las tarjetas, es la mejor muestra del comienzo de la ejecución. Nadie cuestiona -sigue razonando el Fiscal- que quien entra ilegalmente a un domicilio para apoderarse de lo que encuentre y huye ante el inesperado sonido de una alarma, ya ha comenzado la ejecución del robo.

El discurso impugnativo del Fiscal es plenamente congruente con la doctrina de esta Sala. El art.16 del CP ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión objetivamente (' practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado '). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva. 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados delitos putativos (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles stricto sensu por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aun cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor, como el medio utilizado objetivamente considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado expresamente buscado por el acusado. Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva ex post que el resultado no podía producirse, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas ex ante (cfr. SSTS 1114/2009, 12 de noviembre ; 963/2009, 7 de octubre ; 822/2008, 4 de diciembre , entre otras muchas). Y es que la atipicidad se ciñe a la inidoneidad absoluta, cuando los medios para cometer el delito no podrían ocasionar el resultado delictivo ni, en ningún caso, poner en peligro el bien jurídico tutelado; o cuando se trate de una tentativa irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no cuando se trata de la inidoneidad relativa, esto es, aquella que revela la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no es obstáculo para que acredite su virtualidad en otras condiciones (cfr. STS 1114/2009, 12 de noviembre ). '

En el caso que nos ocupa, y a partir de las conclusiones de los informes periciales practicados sobre los lectores y tarjetas, como sobre el software específico encontrado en el disco duro del ordenado portátil intervenido en el dormitorio del acusado Jacinto , no deja lugar a dudas sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo, es decir, la disponibilidad de instrumentos objetiva y especificamente aptos para la falsificación de tarjetas, colmándose la aptitud de peligro potencial para la afectación del bien jurídico requerida por el art. 400 del CP .

TERCERO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Antonio del delito a) y Jacinto del delito b).

En cuanto a Eulalia no existe más prueba que la intervención del material informático y tarjetas en la vivienda. A diferencia de su marido que simplemente ha negado la relación con Antonio , ella ha negado, incluso, conocer nada de dichos elementos que pertenecían a su esposo, quien, por otro lado, era el único inicialmente investigado y relacionado con la trama delictiva investigada como ya expusimos al hablar de la entrada y registro. No parece que pueda establecer por la simple razón de convivencia relación con la disponibilidad de dichos utensilios.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas

Conocida jurisprudencia del TS (ver por todas Sentencia: 714/2014 del 12 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4450/2014 - ECLI:ES: TS:2014:4450) nos indica que 'la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'. (...)

'Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).' (...)

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Los hechos enjuiciados tuvieron lugar entre el 25 de julio y el 20 de agosto de 2007. El enjuiciamiento se ha llevado a cabo en diciembre de 2015. Un periodo de ocho años para el enjuiciamiento de estos hechos es a todas luces extraordinario. Es cierto que han sido siete los acusados en el acto del juicio oral. Que otros tres acusados están en rebeldía, y uno mas fallecido durante la tramitación. Todos ellos extranjeros, al igual que varias de las victimas que también residen en el exterior o son extranjeros. Todo ello explica que nos encontremos ante una causa de tramitación dificultosa. El número de comisiones rogatorias, incluso de videoconferencias para poder efectuar el juicio, da buena cuenta de ello, y explica la compleja tramitación de la fase intermedia. Dicho lo cual, no obstante, hay que reconocer a comienzos del 2008 la causa, como se aprecia al inicio del Tomo IV, estaba exclusivamente a la espera de recibir una prueba pericial y las hojas históricos penales, diligencia ésta última que se practica de forma inmediata. A partir de ese momento existen diversas peticiones de devoluciones de alguno de los muchos objetos intervenidos y se emite el informe pericial en fecha 19 de enero de 2008, si bien, no aparece unido hasta mucho tiempo después, justo antes de la incoación de procedimiento Abreviado que no se produce hasta el 30 de abril de 2009, es decir más de un año después.

Dicha resolución es recurrida y tras su tramitación, en diciembre, ya se debería haber remitido a la Audiencia, pero no se efectúa la remisión hasta abril, en una nueva paralización de cuatro meses, elevando las actuaciones originales, lo que paraliza la tramitación hasta noviembre de 2010 en que es devuelta la causa. Sin embargo el auto de apertura no se dicta hasta marzo de 2011, con una nueva paralización de cuatro meses. A partir de ese momento no se alcanzan a observar paralizaciones propiamente dichas si bien existen múltiples incidencias tanto en los emplazamientos como posteriormente para el señalamiento en esta sede. En definitiva procede apreciar la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones como atenuante simple, a la que de hecho no se opuso el Ministerio Fiscal en vía de informe.

QUINTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido.

Al tratarse de un delito continuado de receptación debemos partir de la pena en su mitad superior, es decir, un pena tipo entre un año y tres meses a dos años de prisión. Como quiera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas no podrían superarse la mitad inferior, máximo de un año siete meses y quince días, por lo que la imposición de la pena de un año y cuatro meses parece ajustada a la importancia intrínseca de los hechos y a las circunstancias personales del autor, ya relacionado con delitos contra el patrimonio en su época juvenil.

En cuanto al delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas procede imponer la pena mínima de cuatro años, al no apreciarse, ni desde el punto de vista de la gravedad del hecho ni de la personalidad del responsable, razones para la imposición de pena superior.

SEXTO.-Conforme el artículo 123 del Código Penal , las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:

1º.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los siguientes acusados en esta causa, Sixto , Juan Ramón , María Dolores , Pio , Eulalia Y Jacinto del delito de receptación del que venían siendo acusados declarando de oficio 6/9 partes de las costas causadas.

2º.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Eulalia del delito de tenencia de útiles para la falsificción del que venían siendo acusados declarando de oficio 1/9 partes de las costas causadas.

3º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Antonio como autor responsable de un delito continuado de receptación, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

4º.- Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Jacinto como autor responsable de un delito tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas bancarias, previsto y penado en el 400 en relación con el art. 399 bis del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/9 parte de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-