Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 9/2016 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00012/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33066 41 2 2015 0020657

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Millán

Procurador/a: D/Dª SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª LUIS MARIA VALDES FERNANDEZ

Contra: LIBERBANK S.A, FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA SECADES DE DIEGO,

Abogado/a: D/Dª VICTOR EMILIO COVIAN REGALES,

SENTENCIA Nº 12/16

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

==========================================================

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciseis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 401/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 9/16), sobre delitos de robo con violencia, tenencia ilícita de armas, resistencia grave a la Autoridad o sus Agentes y lesiones Atentado, siendo parte apelante Millán ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana María González Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Valdés Fernández, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 27 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Millán , como autor responsable de un delito de robo con violencia, en concurso real con dos faltas de lesiones, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Que debo condenar y condeno a Millán , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Que debo condenar y condeno a Millán , como autor responsable de un delito de resistencia, en concurso ideal con una faltas de lesiones, a la pena de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Asimismo deberá indemnizar al agente de la Policía Nacional de Siero NUM000 en la cantidad de 240 euros por las lesiones, así como en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el valor del pantalón que resultó dañado.

Entréguese definitivamente a Liberbank la cantidad de 10.060 euros de la que era depositaria.

Procédase a otorgar al arma incautada el destino legal correspondiente.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 9/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-La parte apelante alega en su recurso un presunto error de la Juzgadora «a quo» en la valoración de la prueba practicada, la cual lo fue en su presencia, bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación, que no se aprecia por esta Sala, tras realizar un nuevo análisis de lo actuado, que se considera valorada correctamente al contar con las declaraciones claras y rotundas tanto de los empleados de la entidad Liberbank como de los Agentes de la Policía actuantes, entre ellos el agredido por el acusado, sobre los que no recae motivo para dudar de la versión por ellos ofrecida, siendo corroboradas por el propio acusado que en parte admite los hechos, por los informes médicos obrantes en las actuaciones, así como por los informes del Forense, y el informe pericial de balística.

SEGUNDO.-Es cierto que existe un cuerpo de doctrina del Tribunal Supremo, no muy nutrido, que parte de la sentencia de la Sala 2ª de 28 enero 1982 , que proclaman la impunidad de la fuga, cuando nos hallamos ante un supuesto de una responsabilidad criminal ya contraída, considerando que siendo dicha huída el estadio terminal del delito que generó el requerimiento, forma parte de aquél, implicando, el castigarla independientemente, punir doblemente una actuación secuente a otro delito que se trataba de consumar y de agotar. La fundamentación de la exoneración del denominado 'autoencubrimiento impune' podría hallar su apoyo en otros argumentos, tales como el que el desvalor de la infracción precedente absorbe el de la presunta desobediencia a virtud del principio 'del copenado, acto posterior impune'.

Pero el 'autoencubrimiento impune' no puede tener acogida en aquellos supuestos en los que el autor o autores de un delito, inmediatamente después de cometerlo y aún teniendo en su poder los efectos del delito, sean perseguidos y requeridos por la autoridad o sus agentes para que se entreguen y lejos de obedecer a los requerimientos que se les hicieren huyan o emprendan la fuga hasta ser detenidos ( STS Sala 2ª de 19 abril 1991 ).

O como nos dice la sentencia de la Sala 2ª de 17 julio 2007 : 'La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre )', pero tal justificación no resulta aplicable cuando se ha causado algún género de lesión o daño a los agentes.

En el mismo sentido se pronunciaron las STS Sala 2ª de 4 octubre 1989 y de 17 septiembre 1988.

Pues bien, en el caso enjuiciado, estimamos que no resulta aplicable la mencionada doctrina pues la actuación del recurrente, pormenorizadamente descrita en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, excede de una mera huída y alcanza sustantividad propia, pues el apelante trató de agredir al Agente, sacó y empuñó una pistola y propinó puñetazos en el pecho, resultando lesionado.

TERCERO.-Reclama la defensa del acusado que se aprecie la circunstancia de drogadicción, como atenuante.

La jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. Pero en ningún caso se ha aceptado que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar esa atenuación.

Y así, entre otras muchas, la STS de 24 de febrero de 2010 analiza todos los supuestos y los requisitos que se refieren a esta circunstancia, diciendo que '...Como hemos dicho en recientes sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 1126/2009 de 19.11 , 1045/2009 de 4.11 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 del CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del CP , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º (hoy 7º).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del CP , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª del CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 del CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 del CP y su correlativa atenuante del art. 21.1 del CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 del CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

En el presente caso no podemos en duda la condición de toxicómano del acusado, pero lo que realmente importa a los efectos de apreciar o no dicha circunstancia, es si en el momento de la realización de los hechos, el acusado estaba realmente influido por el consumo de las sustancias estupefacientes, o por su adicción a las mismas, así como su reflejo en orden a la posible inimputabilidad, echando en falta esta Sala una verdadera prueba pericial al respecto que pudiera acreditar tales extremos, o una prueba testifical que ciertamente pudiera evidenciar lo que ahora manifiesta el acusado.

CUARTO.-Por consiguiente, la sentencia debe ser confirmada y el recurso desestimado y por ello las costas procesales de él derivadas se imponen al apelante, arts. 123 del C.p . y 240 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 , pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.