Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 74/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº: 12/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Ángel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 74/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 3778/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, en la que figura como acusado José , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Martínez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Cuevas Cabezuelo, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Sestao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 3778/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 23 de febrero de 2016, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra José , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , con la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 30 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de tres días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia y efectos aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de una circunstancia eximente en atención a la drogadicción del acusado por aplicación de lo dispuesto en los artículos 20-1 º y 20-2º CP y subsidiariamente atenuante de toxicomanía del artículo 21 CP .

Sobre las 13:05 horas del día 2 de octubre de 2014, el acusado José , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones y con los antecedentes penales que luego se indicarán, se encontraba en la calle Altos Hornos de la localidad de Barakaldo, lugar en el que entregó una papelina que resultó contener 0,116 gramos de heroína con una pureza del 27,9% a cambio de una cantidad de dinero a Pio .

El acusado tenía en su poder 47 euros en billetes y monedas procedentes de su ilícita actividad.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,72 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado había sido condenado en tres ocasiones por la Audiencia Provincial de Bizkaia por la comisión de sendos delitos contra la salud pública, en concreto en sentencia firme el 8 de febrero de 2006, en sentencia firme el 23 de julio de 2014 y en sentencia firme el 18 de septiembre de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical del agente de la Ertzaintza con número profesional 5.457, y también de los agentes NUM000 y NUM001 , corroborando en el juicio oral lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo.

El primero se encontraba en labores de vigilancia, como consecuencia de las llamadas vecinales relacionadas con las sospechas de dedicación al tráfico de los residentes en un inmueble sito en la CALLE000 de Barakaldo, cuando comprobó que salía del mismo el acusado José , conocido de otras actuaciones, dirigiéndose por las inmediaciones de la calle Altos Hornos de la localidad y contactando con una persona que se encontraba por allí en actitud de espera. Después de mantener una breve conversación se produjo el intercambio, haciendo entrega el acusado de un envoltorio de plástico y recibiendo de la otra persona un billete de cinco euros y varias monedas.

Después de presenciar estos hechos contactó telefónicamente con sus compañeros con número profesional NUM000 y NUM001 que se encontraban por las inmediaciones, quienes abordaron a los dos protagonistas de la presunta transacción, a quienes el primero les confirmó vía telefónica que se trataba de las mismas personas. Quien había actuado como presunto comprador, posteriormente identificado como Pio , arrojó al suelo el envoltorio de plástico que fue recogido por el agente NUM000 , manifestando aquél que contenía heroína. Confirmado el hecho del intercambio de sustancia ilícita, los agentes procedieron a la detención de José , a quien se le incautó la cantidad de dinero que llevaba encima, encontrándosele un billete de cinco euros y monedas.

Estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora. Se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado José .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por el Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre otras, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

La cantidad de droga es exigua, se trata de una acción aislada y presumiblemente dentro del último escalafón de distribución de la droga, constando igualmente la drogadicción del acusado, como tenemos ocasión de analizar más detenidamente a continuación

CUARTO.- Ha de ser atendida la petición de que se modere la responsabilidad penal en atención a la drogadicción del acusado.

La STS 521/2009, de 18 de mayo , por ejemplo, resume los presupuestos de apreciación de la atenuante en los términos siguientes, partiendo de las diferencias existentes entre los grados de afectación por una circunstancia como la alegada:

' Tal diversidad la hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de Febrero del 2009, recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica ¿ artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención-completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 )'.

Concluye la resolución que lo básico es 'la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

La STS 907/2009, de 29 de septiembre , lo resume muy claramente cuando señala lo siguiente.

' La drogodependiencia grave constituye uno de los diversos elementos que deben concurrir para alumbrar la atenuación (elemento biopatológico), pero faltaría el más importante integrado por el efecto psicológico o repercusión de la drogadicción en la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente en esta última. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

El informe médico forense que se encuentra en el Rollo de Sala es concluyente en cuanto a que el acusado, con base en la entrevista realizada y los informes que obran en la clínica médico forense presenta criterios compatibles con un trastorno por dependencias a opiáceos que en la actualidad se encuentra en fase de remisión, constando varios tratamientos fallidos y en la actualidad un tratamiento iniciado el 23 de marzo de 2015 seguido con buena evolución. Existe, pues, un seguimiento documentado, teniéndose constancia en esta Sección de varios procedimientos en los que se ha apreciado la circunstancia atenuante.

Puede afirmarse, en consecuencia, una ligera disminución de las facultades volitivas en relación con los actos encaminados a procurarse los medios con los que adquirir la droga, por lo que la solicitud de apreciación de la atenuante del artículo 21-2º CP se estima justificada. En modo alguno se cuenta con elementos que permitan apreciar una minoración superior de la responsabilidad penal llegando a la apreciación de una circunstancia eximente, completa o incompleta.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª CP . Concretamos los datos de los tres antecedentes que se refieren en el escrito del Ministerio Fiscal y que están en la hoja histórico penal aportada a las actuaciones, todos ellos por un delito contra la salud pública. La primera condena lleva fecha de firmeza 8/02/06, refiriéndose a hechos cometidos en fecha 14/03/05. Se impuso una pena de tres años y consta como fecha de extinción de la pena de prisión el 12/05/11. La segunda condena fue firme el 23/07/14 y los hechos son de 27/05/13, imponiéndose una pena de veintiún meses de prisión, no constando fecha de extinción. La tercera condena lleva fecha de firmeza 18/09/14 y se refiere a hechos cometidos el 20/03/13, imponiéndose una pena de tres años de prisión.

Los hechos del presente procedimiento se cometieron el 2 de octubre de 2014, es evidente, pues, que concurren las notas de la reincidencia, sin embargo, la Sala no entiende oportuno avanzar un paso más allá, tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal, accediendo a la apreciación de la exacerbación punitiva por la vía de la multirreincidencia prevista en la regla 5ª del artículo 66.1 CP .

Es indudable que concurren los tres pronunciamientos condenatorios que se exigen en esta regla. El primero de los antecedentes no está cancelado porque desde la fecha de la extinción no ha transcurrido el plazo previsto en el artículo 136 CP sin la comisión de delitos, atendiendo a la fecha de comisión de los dos otros dos delitos. Partiendo de esta circunstancia, el Código obliga a atender, puesto que la agravación no es preceptiva, a las condenas precedentes y a la gravedad del nuevo delito cometido y lo cierto es que no puede dejarse de tener en cuenta, por un lado, la antigüedad del primero de los antecedentes y, por otro, el hecho de la levedad de la conducta enjuiciada dentro de las conductas que cumplen con el tipo penal. Igualmente la Sala ha de atender en relación con esta petición a la relevancia del factor criminógeno que supone la alteración de las facultades intelectivas y volitivas por la drogadicción del acusado.

Sin embargo, sí se considera pertinente la imposición de la pena en la mitad superior y ello a pesar de la apreciación de la circunstancia atenuante, atendiendo a lo dispuesto en la regla 7ª del artículo 66.1 CP y por la persistencia de un fundamento cualificado de agravación. Ha de entenderse en cuenta, en este sentido: que existen dos condenas previas de prisión de tres años (1); que los hechos de las tres últimas condenas son ciertamente próximos, singularmente los de las dos primeras (2); y que el penado, condenado por sentencia firme en fecha 23/07/14 y 18/09/14 , cometió escasamente dos semanas después los hechos por los que se le condena en este procedimiento (3). Se pone de manifiesto así, por un lado, una notable predisposición al delito y, por otro, un desprecio a los pronunciamientos judiciales adversos.

Se justifica, pues, la imposición de una pena de dos años y cuatro meses de prisión.

Se acoge la cuantía de la multa solicitada por el Ministerio Fiscal por encontrarse dentro de los límites que establece el Código Penal, si bien con establecimiento de un solo día de responsabilidad personal por impago en atención a lo reducido del importe.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma y asimismo el dinero intervenido al acusado de quien no consta ninguna otra actividad y constando que parte de él procedía precisamente de la transacción efectuada.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa José , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y CUATRO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TREINTA EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda asimismo el comiso del dinero incautado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.