Sentencia Penal Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 27/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 27/2015

SENTENCIA NÚM. 12/2016

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.586/2014, Rollo de Sala núm. 27/2015,procedente de Juzgado de Instrucción número Dos de Zaragoza por los delitos de receptación, contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, contra los acusados

Victorino , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1966, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Carlos Ramón y Adelaida , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Bárbara Modrego Casadoy defendido por el letrado D. Diego Diez Martinez.

Jesús Ángel , nacido en Zaragoza, el día NUM002 de 1992, con D.N.I. nº NUM003 , hijo de Ángel Daniel y Begoña , con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Isabel Gracia Adany defendido por el letrado D. David Domec Martínez.

Antonio , nacido en Pereira Risaralda, el día NUM002 de 1992, con NIE NUM004 , hijo de Braulio y Emma , con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Nuria Ayerra Duescay defendido por la letrada Doña Rosa Campagna Diaz.

Y Darío , nacido en Zaragoza, el día NUM005 de 1991, con DNI nº NUM006 , hijo de Eulalio y Hortensia , con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Lorena María Samper Sánchezy defendido por el letrado D. Jesús Pérez-Santander Caballero.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de actuaciones de la Comisaría de Policía del Distrito de Zaragoza, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Victorino , Jesús Ángel , Darío y Antonio , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 17 de noviembre de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 y 2, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (con sustancias que causan grave daño a la salud) y 374, y un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570.ter.1.c), todos los artículos del Código Penal , estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Jesús Ángel y Darío del delito de receptación; a los acusados Jesús Ángel y Victorino del delito contra la salud pública; y todos los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pidió se les impusieran las siguientes penas: al acusado Jesús Ángel la pena de PRISION DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de receptación; la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS y MULTA DE DOS MIL DOSCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días conforme al artículo 53.2 del Código Penal , con comiso de las sustancias estupefacientes para su destrucción, dinero, joyas y demás efectos aprehendidos, por el delito contra la salud pública; y la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del artículo 570 ter 1 c).

Al acusado Darío la pena de PRISIÓN DE QUINCE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de receptación; y la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del artículo 570 ter 1 c).

Al acusado Victorino la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS Y MULTA DE DOS MIL DOSCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días conforme al artículo 53.2 del Código Penal , con comiso de las sustancias estupefacientes para su destrucción, dinero, joyas y demás efectos aprehendidos, por el delito contra la salud pública y la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del artículo 570 ter 1 c).

Al acusado Antonio la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del artículo 570 ter 1 c).

Costas procesales.

QUINTO.- La defensa del acusado Darío mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal. Las defensas de los demás acusados, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

Primero.-Informaciones recibidas por los Agentes de la U.D.Y.C.O. de la Jefatura Superior de Policía de Aragón ponían en conocimiento de los mismos que el acusado Jesús Ángel , mayor de edad ,se podía estar dedicando a adquirir bicicletas sustraídas, generalmente por menores o grupos de menores que normalmente eran consumidores de sustancias estupefacientes, a los que proporcionaba estas sustancias, y en especial marihuana, a cambio de esas bicicletas y otros efectos que después vendía a terceras personas, actividad que realizaba en su domicilio de la CALLE000 número NUM007 - NUM008 , NUM009 , de Zaragoza, a partir del mediodía hasta altas horas de la madrugada, motivando esto el establecimiento de un dispositivo de vigilancia en torno al citado a lo largo del cual se solicitó la intervención, observación, escucha y grabación del teléfono NUM010 utilizado por este acusado, lo que se concedió mediante auto de fecha 18 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Zaragoza .

Segundo.- Las investigaciones practicadas permitieron comprobar la certeza de la información y que jóvenes menores de edad, implicados presuntamente en robos de bicicletas en trasteros, acudían con bicicletas a la vivienda de Jesús Ángel saliendo al poco tiempo sin ellas. En concreto, en la forma indicada y conociendo su procedencia ilícita, el acusado Jesús Ángel adquirió, entre otras, las siguientes bicicletas y efectos:

1.- Bicicleta marca 'Lapierre', color negro, que le sustrajeron junto con otra de la marca Orbea y unos guantes Fox a Alfredo cuando en la madrugada del 8 de marzo de 2014 forzaron la puerta de su trastero n° NUM011 sito en CALLE001 , número NUM012 , de Zaragoza.

El acusado Darío tenía el encargo de su amigo Cesar de que le proporcionara una bicicleta de segunda mano. El citado acusado, a sabiendas de que podía ser una bicicleta robada y de que resultaba muy barata a la vista de su calidad, concertó la venta de la misma con Antonio y Jesús Ángel .

Sobre las 16,20 horas de la tarde, el taxista Feliciano fue a realizar un servicio a la calle Fillas número 20, de Zaragoza, al haberse solicitado para esa dirección un taxi como el que conduce, y al llegar al lugar, procedentes de la CALLE000 aparecieron Jesús Ángel y el también acusado Antonio . Tras introducir la bicicleta citada en el maletero del taxi, se subió a éste Antonio que se trasladó en el tursimo a la calle Italia 53, de Zaragoza, donde la bicicleta le fue entregada a Cesar por 350 ?. Posteriormente, Cesar cedió la bicicleta a su amigo Nazario , de Hospitalet del Infante, que era la persona para quien la adquirió, devolviéndole a éste los 50 ? sobrantes de los 400 que inicialmente les habían pedido por la bicicleta, que fue recuperada en poder de Nazario .

Los Guantes marca Fox fueron hallados en el registro efectuado en la vivienda del acusado Jesús Ángel practicado el 11 de marzo de 2014 en la CALLE000 números NUM007 - NUM008 - NUM009 , de Zaragoza.

2.- Bicicleta marca 'Mérida', modelo Matts, de color negro con rayas en color verde y blanco y la bicicleta marca 'Rockrider', modelo 8.1, de color negro, que fueron sustraídas, tras forzar la puerta del cuarto trastero n° NUM013 , a Carlos Jesús entre el 8 y el 11 de marzo de 2014 en la CALLE002 , de Zaragoza, junto con una silla para transportar niños, siendo ambas bicicletas y la silla recuperadas en poder del acusado Jesús Ángel y entregadas a su propietario.

3.- Bicicleta marca 'Orbea', modelo MX 29-20, de color negro y rojo, sustraída a Anibal la noche del día 30 al 31 de enero de 2014, tras forzar la puerta de cuarto trastero sito en AVENIDA000 , número NUM014 , de Zaragoza.

4.- Bicicleta marca 'KTM', modelo Ultra Flite, de color negro, gris y azul, sustraída al padre de Maribel cuando en la noche del día 20 al 21 de enero de 2.014 forzaron la puerta de su cuarto trastero n° NUM015 sito en AVENIDA001 , número NUM016 , de Zaragoza.

5.- Bicicleta marca 'Rockrider', modelo 6.5, de color blanco y negro, sustraída a Eugenio cuando forzaron su trastero n° NUM017 sito en la CALLE003 , número NUM018 , de Zaragoza.

6.- Bicicleta marca 'Scott', modelo 70, de color blanco y rojo, sustraída a Héctor tras ser forzada el 24 de enero de 2.014 la puerta de su cuarto trastero n° NUM019 sito en la CALLE001 , número NUM012 , de Zaragoza.

7.- Bicicleta marca Mérida, Modelo BIG.9, de color blanco y rojo, sustraída a Artemio tras ser forzada el 24 de enero de 2014 la puerta de su cuarto trastero n° NUM020 sito en la CALLE001 , número NUM012 , de Zaragoza.

8.- Bicicleta marca 'Spezialized', modelo epic, de color blanca y roja, sustraída a Cirilo tras forzar el 31 de enero de 2014 la puerta de su cuarto trastero n° NUM021 sito en la PLAZA000 , número NUM022 , de Zaragoza.

9.- Bicicleta marca 'Shimano', modelo Sting, de color azul oscura y blanca, sustraída a Eulogio tras forzar el 26 de noviembre de 2013 la puerta de su cuarto trastero n° NUM023 , sito en la CALLE004 , número NUM024 , de Zaragoza.

10.- Jamón sustraído a Marí Juana tras forzar la puerta de su cuarto trastero sito en la CALLE005 número NUM025 de Zaragoza la noche del día 18 al 19 de enero de 2.014.

Las bicicletas descritas en los números 3 al 9 y el jamón referido en el apartado número 10, fueron reconocidas por sus propietarios por medio de unas fotografías que tenía guardadas en su móvil el acusado Jesús Ángel , no habiéndose recuperado ninguno de estos objetos.

Tercero .- A la vivienda del acusado Jesús Ángel , sito en la CALLE000 n° NUM007 - NUM008 - NUM009 , de Zaragoza, iban habitualmente delincuentes menores de edad investigados por su supuesta implicación en los numerosos robos que en trasteros se estaban produciendo. Llamaban al timbre de la vivienda de Jesús Ángel , entraban en ella y a los pocos minutos salían deprisa, contactos que también se realizaban en el bar 'Sala 96' próximo al domicilio del acusado.

El 11 de Marzo de 2.014 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado y se encontraron bolsas conteniendo marihuana, una báscula con restos vegetales verdes, un vaso conteniendo marihuana, una libreta con anotaciones, 2 cámaras de video, unos guantes azules marca Fox, una silla de bicicleta porta niños, dos bicicletas y otros objetos.

En total le fueron hallados 39,04 grs. de cannabis con un valor en el mercado de 164,65 ?.

Cuarto .- Ese mismo día 11 de Marzo de 2.014, también se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Victorino sito en la CALLE006 n° NUM026 de Pastriz (Zaragoza), donde se encontraron 5 papelinas de color azul, una bolsa con sustancia blanca en polvo, un papel con anotaciones de nombres y cantidades, un frasco conteniendo speed, una bolsa conteniendo marihuana, un envoltorio con una dosis de marihuana, un trozo de sustancia marrón de hachís, un triturador manual de marihuana, molinillo con restos de marihuana, 3 básculas, un tubo de 'Marlboro' con marihuana, un bote de L&M con cogollos de marihuana y otro de 'Wiston' con cogollos de marihuana, 3 bolsas con cogollos de marihuana, tres bolsas con restos de planta de marihuana, una rama con cogollos de marihuana y tres bicicletas.

En total le fueron hallados diversas bolsitas de Cannabis con unos pesos de 1.448,0 gramos, 278,58 gramos y 1,56 gramos, así como 2,08 gramos de cocaína con una riqueza de 8,95%; 0,3 gramos de cocaína con una riqueza del 6,18%; 0,26 gramos de MDMA con una riqueza del 100%; 1,73 gramos de resina de cannabis, 13,3 gramos de anfetamina con una riqueza del 40,49%; y cafeína, todo con valor en el mercado de 1.885,47 ?. Además, se le ocuparon 5.500 gramos de tallos de cannabis y basura. La droga la dedicaba a su consumo y a la venta a terceros.

Este acusado era el compañero sentimental de la madre de Jesús Ángel y cultivaba el cannabis aprehendido. Vendía esa droga y otras como cocaína, anfetamina, etc. a terceros y al acusado Jesús Ángel quien a su vez se las suministraba a otras personas, especialmente a las que le proporcionaban las bicicletas.

Quinto .- Victorino era consumidor de anfetamina, cocaína y cannabis. Jesús Ángel era consumidor de cannabis.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 y 2 del Código Penal , de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (con sustancias que causan grave daño a la salud) y 374 del mismo Código , y no lo son de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570.ter.1.c) también del citado cuerpo legal . En primer lugar, decir que las investigaciones relativas a esta causa se enmarcan dentro del dispositivo policial organizado a consecuencia de la oleada de robos que se producían en cuartos trasteros de los que se sustraían bicicletas, habiendo tenido noticias la Policía de que el acusado Jesús Ángel se dedicaba a la adquisición de aquellas para su posterior venta, entregando a cambio para pago de las bicicletas drogas, y especialmente marihuana, a los autores de la sustracciones, muchos de ellos menores de edad. Concerniente a las escuchas telefónicas, sirven como material probatorio las efectuadas sobre el teléfono de Jesús Ángel , ratificadas en el plenario y no impugnadas, detallándose que en las transcripciones este acusado aparece identificado por los agentes como ' Jesús Ángel ' o ' Eladio .'

Delito de receptación.- Por el Ministerio Fiscal se acusa a Jesús Ángel y a Darío . Comenzando por el acusado Jesús Ángel , las escuchas telefónicas obrantes en la causa no dejan lugar a dudas de que el citado recibía bicicletas sustraídas a terceros para luego venderlas. Así, el día 19 febrero 2014 hablan Antonio y Jesús Ángel y el primero le pregunta al segundo en dos ocasiones ¿ me has vendido la bici? y al final de la conversación Antonio le dice a Jesús Ángel ' necesito el dinero' (folio 30).

El 26 de febrero de 2014, Jesús Ángel habla con un tercero que le dice al acusado ' me han preguntado por bicis, ¿tienes?', a lo que Jesús Ángel responde que sí, replicando el interlocutor que ' me han preguntado unos cuantos'; Jesús Ángel le dice ' pero pagadas ¿no?', a lo que responde que sí el interlocutor; el acusado le pregunta cuantas quiere y el desconocido dice que tres, a lo que Jesús Ángel responde.... ' Sí, sí, mañana las tienes' (folio 32).

Jesús Ángel habla con Jose Enrique que le pregunta ¿Cómo va el tema que te dije?y Jesús Ángel responde ' una monty ¿ no?', 'una mountain bike', a lo que el interlocutor le dice que sí, pero que ' la final necesito cuatro o cinco'(folio 33).

El 7 de marzo de 2014 un tal Mauricio le dice a Jesús Ángel ' que tengo una bici buena, guapa' a lo que Jesús Ángel responde ' vale, pues también la tienes vendida hoy, si quieres las bicicletas las vendo al día, no ves que eso, también vivo un poco digamos con eso',y a lo largo de la conversación Jesús Ángel dice ' que tengo mucho para vender bicicletas, que las vendo en el día, para que me entiendas'; posteriormente, Mauricio dice ' co, escucha, aun así tengo bicis por ahí mangadas y eso si quieres'(folio 35 y 206).

El mismo 7 de marzo Jesús Ángel habla con Antonio y le dice a este ' es que a ver, tengo un gran pedido, sabes' y quedan para hablar (folio 206).

El 8 de marzo de 2014, Jesús Ángel habla de nuevo con Antonio al que le dice ' mira a ver si esta noche te traes alguna ¿o que hermano?' Y después continúa diciendo Jesús Ángel ' que te la pagaré al contado en cuanto vengas'(folio 35). El mismo día Jesús Ángel habla con Darío sobre la venta a un tercero de una bicicleta Lapierre (folios 86, 87 y 88; y 100, 101 y 102, Tomo II), que es la reseñada en el apartado 1 del punto Segundo de los Hechos Probados, debiendo reseñarse en este caso que estas conversaciones aparecen transcritas también a los folios 35, 36 y 37, pero figurando como interlocutor Jose Enrique en lugar de Darío , lo que es un error, ya que quien intervino en las gestiones fue el acusado Darío .

El acusado el 8 de marzo de 2014 habla con su novia de ir a las Delicias en un taxi y le dice a la mujer..... ' yo con el amiguete este, el Antonio , con el que me la trajo, que es que, con el que trajo la bici ayer.'

De la simple lectura de estas conversaciones se llega sin esfuerzo argumental alguno a la deducción de que Jesús Ángel tenía como dedicación la venta de las bicicletas robadas por terceros, a uno de los cuales incluso le dice que vive de eso, y que esa venta la hacía con conocimiento de la procedencia ilícita de las bicicletas, lo que se evidencia también de la propia mecánica de actuación, pues ni los suministradores de las bicicletas ni el acusado ejercían actividad comercial alguna en relación con ellas, lo que según las reglas del criterio humano impedía que el acusado supusiera que los objetos suministrados se hubieran adquirido legalmente, siendo la citada mecánica suficiente también para deducir ahora la comisión del delito de receptación. El mismo acusado ya admite haber recibido bicicletas de los que dice ser sus amigos o conocidos y es también significativo que tuviera en su móvil fotografías hechas en su propio domicilio de bicicletas que habían sido sustraídas, al igual que lo habían sido las dos ocupadas en el registro, como se ha acreditado en la causa.

Según la diligencia de entrada y registro, le fueron ocupadas la bicicleta marca 'Mérida', modelo Matts, de color negro con rayas en color verde y blanco, y la bicicleta marca 'Rockrider', modelo 8.1, de color negro, que, junto con una silla para transportar niños, habían sido sustraídas a Carlos Jesús entre el 8 y el 11 de marzo de 2014 tras ser forzada la puerta de un cuarto trastero registrado con el n° NUM013 en un inmueble de la CALLE002 de Zaragoza, siendo también ocupada la silla en poder del acusado Jesús Ángel . Los tres objetos fueron reconocidos por su propietario, al que se entregaron. También consta la participación del acusado en la venta de la bicicleta marca Lapierre, tal y como se describe en los hechos probados, bicicleta que aparece en una de las conversaciones intervenidas. Por lo tanto, se considera a Jesús Ángel autor del delito de receptación habitual.

En relación con el acusado Darío , el mismo ha admitido los hechos habida cuenta su participación en la venta de una de las bicicletas sustraídas, habiéndose conformado también con la pena solicitada por la acusación, por lo que no procede hacer mayor estudio sobre su participación que se describe correctamente por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- Comisión del delito contra la salud pública. Se acusa a Jesús Ángel y a Victorino .

En loconcerniente a Jesús Ángel su autoría queda plenamente acreditada de varias pruebas entre las que se encuentra la propia declaración del acusado, las escuchas telefónicas y la diligencia de entrada y registro. El encartado admitió en el plenario que poseía marihuana de la que cultivaba su padrastro y que, además de consumirla él, sus amigos iban a su casa también para fumarla, y ello de manera habitual, en unas ocasiones dos, en otras tres, cinco o más personas, y esto no puede más que considerarse un acto de tráfico o favorecimiento del consumo de droga, aunque se aceptara que esas personas no pagaran cantidad alguna por el consumo, que según las manifestaciones del acusado era habitual y no esporádico.

La Sentencia nº 484/2015, de 07 de septiembre de 2015 en relación con el consumo compartido nos dice que 'es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión. 2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados. 3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados. 4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ), e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ). Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

En el caso estudiado ahora no nos hallamos ante un consumo compartido efectuado de manera ocasional o de una pequeña cantidad de droga adquirida entre los consumidores que se reúnen después consumirla en un corto espacio de tiempo. No, lo que tenemos en realidad es al acusado que por medio de su padrastro cultiva marihuana y después provee de ella a terceros, consumidores naturalmente, pero de una forma continuada.

TERCERO .- Continuando con este acusado, las numerosas escuchas telefónicas evidencian un tráfico de drogas y entre ellas se reseñan las siguientes. El 20 de febrero de 2014 recibe una llamada de un tercero que le pregunta ' si ya tiene la cripy', a lo que el acusado le responde que no, que hasta las 18 horas nada. El 21 de febrero, la misma persona habla con Jesús Ángel al que le pregunta si ya le han dado la ' cripy', a lo que el acusado le responde que baje al barrio y hablarán. Vuelven a hablar sobre una persona que quiere comprarles un ordenador y pagar parte en ' cristal'y a lo largo de la conversación Jesús Ángel dice que si no mal, porque él se tiene que quitar luego el cristaly eso no es llegar y gozar, que no sabe a quien colocárselo eso ahora (folio 73). El mismo día vuelven a hablar y el tercero dice a Jesús Ángel que le han ofrecido otras cosas....que es lo mismo, pero en lugar de ' cris' 'coca', a lo que el acusado le pregunta que si está buena, respondiendo el interlocutor que no la ha probado, a lo que el acusado le dice ' que por eso igual si, porque eso sí que tiene salida, eso en el día que lo puedes quitar', añadiendo que primero tiene que ir él a ver que tal está eso, quedando para verse posteriormente (Folio 23).

El 22 febrero 2014 Jesús Ángel recibe la llamada de otra persona que habla de comprarle ?10 de 'María', diciéndole a Jesús Ángel que sólo le puede dar cinco euros, que se los iba a comprar a otro pero prefiere comprárselos al acusado para deberle a él los cinco euros (folio 24).

El acusado habla con Antonio y a lo largo de la conversación le dice a Antonio que le dará 20 ? de marihuana hidropónica de la suya, que ya sabe que es muy buena(folio 24).

El mismo 22 febrero 2014 un tal Gregorio le pregunta a Jesús Ángel si tiene 'fa' y 'pas'de mejor calidad que el otro, a lo que el acusado le dice que le avise antes de ir que tiene que ir a casa de su colega; el interlocutor le dice que a las nueve va a coger pasta, que sí está fuerte, que la otra vez estaba floja, si la puede probar antes, a lo que Jesús Ángel le dice que si quiere uno (Folio 25).

El 23 febrero Jesús Ángel habla con diversas personas y un tal Ramón le pregunta si le queda algo, si le queda para cinco, a lo que Jesús Ángel le dice que no; al poco tiempo vuelve a hablar otra vez con el tal Ramón que le dice que al final tiene 10, a lo que Jesús Ángel le dice que pase por ahí (folio 25).

El acusado habla con un desconocido y éste le dice si le puede preparar '10 euretes', a lo que Jesús Ángel responde que sólo 20, 20 mínimo; el interlocutor le pregunta dónde quedan, que va a sacar dinero y el acusado le responde que le haga una llamada perdida cuando esté abajo y que le abre (folio 25).

El mismo 23 febrero 2014 al acusado le llama su novia Araceli y hablan de que han venido un par de chicos ' a por eso'y que también está en casa con él Raton , que también ha ido ' a por eso'y que se han quedado porque se ha fumado un peta y se ha rayado (folio 25).

El uno de marzo de 2014 Jesús Ángel llama a un tercero y le dice que está en el pueblo y que cuando bajé hay ' Royal', a lo que el desconocido le dice que es bueno saberlo. A continuación Jesús Ángel llama a otro cliente para avisarle y le dice nada, macho, ' que tengo Royal'(folio 26).

Jesús Ángel el 5 marzo 2014 llama a Victorino y le dice que tiene un 'examen de matemáticas y que necesita la calculadora y el libro que se lo dejó allí'. Más adelante Jesús Ángel dice 'nada que es que mañana, pasado mañana tengo un examen de matemáticas sabes y necesito la calculadora y el libro, ¿entiendes' que me lo dejé allí, ¿me oyes?.

El 7 de marzo de 2014, Jesús Ángel habla con un desconocido que le va a llevar algo y el acusado le dice de pagarle con 'hierba' o 'maría' (folios 529 y 530).

Además, las vigilancias llevadas a cabo por los funcionarios policiales detectaban la entrada en la vivienda del acusado de numerosas personas, algunas conocidas como consumidores, que tras acceder a la misma permanecían en ella unos pocos minutos y bajaban a la calle, habiéndose interceptado a tres de esos supuestos compradores, a los que se cita al folio 11 de las actuaciones, llevando cannabis después de salir del domicilio del acusado (folios 4, 7 y 10, tomo II).

De todo lo expuesto, a este Tribunal no le queda duda alguna de que Jesús Ángel , aun siendo consumidor, suministraba droga a terceros, bien cobrando por ello, bien haciéndolo gratuitamente, lo que incardina su conducta en el artículo 3568 del Código Penal , siendo evidente que en las conversaciones la droga se identifica con palabras y expresiones encriptadas, como es común y conocido por los investigadores de esta clase de delitos y por los mismos Juzgados y Tribunales.

Es cierto que los propios funcionarios investigadores hablan de que principalmente suministraba marihuana a quienes le facilitaban las bicicletas, y de las escuchas habidas en la causa se comprueba que se habla en ellas de esa sustancia con alusiones a 'María', 'Royal', 'Fa' y 'Cripy', que según los agentes son identificativas de la citada droga, como consta en las mismas transcripciones aquí reseñadas. Ahora bien, siendo así, en las conversaciones también se habla también de ' Cristal',o de ' cris' que es metaanfetamina, de ' Coca' y ' Pas', lo primero referido a cocaína y lo segundo a pastillas, lo que lleva a entender que comerciaba también con otras drogas duras como la cocaína, anfetamina en pastillas, etc., no olvidándose que Victorino tenía anfetamina en su poder, quedando por ello incardinados los hechos dentro del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo significativo que Jesús Ángel no sea consumidor mas que de cannabis, por lo que su contacto con la anfetamina o la cocaína era para el tráfico.

CUARTO .- Victorino es también acusado por el delito contra la salud pública. La relación entre este y Jesús Ángel es reconocida en la causa al ser entonces el primero marido o compañero sentimental de la madre de Jesús Ángel , y ambos manifiestan tener la marihuana para su autoconsumo, lo que no se acepta. La cantidad de cannabis intervenida en el domicilio de Victorino supera con creces el acopio como máximo aceptable para unos 7-10 días, incluso para dos personas con un consumo diario de 20 gramos cada una, pues se ocuparon más de 1.600 gramos de cannabis, lo que evidencia su destino al tráfico, unido a la presencia de los demás objetos ocupados en el domicilio del citado como básculas, anotaciones, etc. Es cierto que el acusado padece de glaucoma, y puede serlo también que el cannabis sea beneficioso para ese padecimiento, pero ya de ha dicho que la cantidad hallada en su domicilio permite compatibilizar el consumo con la venta.

Este acusado estaba en poder de 13,3 gramos de anfetamina con una pureza del 40,49%, lo que supone 5,38 gramos puros; la notoria importancia en esta droga es de 90 gramos, cantidad que dividida por las 500 dosis del consumo medio diario nos da que este es de 0,18 gramos, de lo que se deduce que la droga ocupada a este acusado superaba también con creces el acopio para 5-7 días, por lo que aún siendo consumidor de esta sustancia es evidente que también traficaba con ella. El MDMA tiene fijada una notoria importancia de 240 gramos, lo que da una dosis diaria de 0,48 gramos, mayor que la hallada en poder del acusado. No obstante, la variedad de las drogas o restos de droga ocupadas, las anotaciones, básculas, etc, como ya se ha dicho son un indicio más de la dedicación a la venta de la droga. Ya admite este encartado que Jesús Ángel cogía marihuana de la que él cultivaba,, pero que no llevaba cuenta de lo que le cogía.

Victorino afirma que en ese momento no tenía trabajo y que amigos le prestaban dinero, al igual que sus hermanas también para que no estuviera en la indigencia, y refiere así mismo que los asistentes sociales le llevaban alimentos para poder comer, lo que se compagina mal con el consumo de sustancias tóxicas como las anfetaminas o la cocaína. La situación de desempleo del citado se acredita también por el informe social obrante al folio 133 y ss. del tomo III, en el que se dice que estuvo 4 años en desempleo, habiendo recibido prestaciones sociales hasta el inicio de un trabajo en el Ayuntamiento de Pastriz en septiembre de 2014. Como se ha dicho, esta situación se compadece muy mal con la compra semanal de anfetaminas o cocaína solo para su consumo propio.

En consecuencia, procede considerarle, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud.

QUINTO .- Delito de pertenencia a grupo criminal. Se acusa por el Ministerio Fiscal a los cuatro acusados. La defensa de Antonio invoca la nulidad de la intervención telefónica acordada por auto de 12 de marzo de 2014, medida que consistió en la observación del contenido del móvil que le fue ocupado tras ser detenido, no en una escucha telefónica, habiendo venido dictada la medida estudiada tras comprobar la posible intervención del citado en la comisión de delitos de robo en trasteros, resultando que en esta causa ninguna trascendencia ha tenido la intervención, pues las comunicaciones extraídas tras la misma contenidas en los mensajes de watssap del teléfono de Antonio que se recogen a los folios 103 a 221 (Tomo II) no se han utilizado en esta sentencia ni sirvieron de base para la acusación que ahora se examina, habiendo formado parte del acerbo probatorio de este proceso el contenido de las escuchas del teléfono de Jesús Ángel hechas con anterioridad al auto de de 12 de marzo de 2014 que se impugna. La defensa de éste último acusado mencionado se adhirió a las manifestaciones de la defensa de Antonio , sin más puntualizaciones, por lo que se rechaza su pretensión.

Entrando en el fondo del asunto, ha de partirse del hecho de que se acusa a Jesús Ángel y a Victorino del delito de tráfico de drogas, a Darío junto a Jesús Ángel del de receptación y a los cuatro acusados del delito de pertenencia a grupo criminal. Pues bien, la sola literalidad de las imputaciones ya hace difícil la apreciación de la figura delictiva de pertenencia a grupo criminal, por lo siguiente:

a)la connivencia delictiva puede apreciarse entre Jesús Ángel y Victorino en cuanto a la venta de drogas, lo que no hace entrar en juego el delito estudiado que requiere más de dos personas.

b)el acuerdo criminal para el comercio con bicicletas robadas, segun el propio relato de la acusación, no afectaría a Victorino , al que no se acusa de receptación y respecto del que se dice por el Ministerio Fiscal 'que suministró sustancias estupefacientes al acusado Jesús Ángel , quien a su vez se las daba a las personas que le suministraban bicicletas', descripción acusatoria que no es suficiente para deducir que Victorino participaba en la actividad de receptación.

c)Respecto de Darío , en el escrito de acusación se dice que ' se dedicó a realizar tareas de mediación en la adquisición y venta de bicicletas con conocimiento de que habían sido sustraidas, con la finalidad de obtener un beneficio económico por mediar en las transacciones como la descrita.'Tan solo consta su participación en la venta de una bicicleta, lo que es insuficiente para quedar integrado en un grupo criminal, pues ello precisa formar parte de una infraestructura más o menos organizada y asumiendo una labor de colaboración en la perpetración de infracciones criminales pero de forma continuada, no esporádica, lo que no puede decirse de Darío al constar tan solo su participación en un hecho aislado.

d)Respecto a Antonio el Ministerio Fiscal le acusa diciendo que ' se le siguen otras diligencias por el apoderamiento de bicicletas, suministró varias bicicletas al acusado Jesús Ángel que les encontraba comprador y formó parte del grupo que se dedicaba a esta tarea. ' Es llamativo que se le acuse tan solo de su participación en el grupo criminal, sin que se le imputen otros delitos cometidos por ese grupo, lo que lleva a considerar que no se dan los elementos del tipo del artículo 570.ter.1.c). El Ministerio Fiscal supone, muy posiblemente con acierto, que Antonio era una de las personas que se dedicaba a la sustracción de bicicletas, por lo que alude a que tiene diversas diligencias penales abiertas, pero el hecho de esas sustracciones no es enjuiciado en esta causa, y no permite imputarle por receptación, lo que ciertamente es un claro obstáculo para la condena por el delito del artículo citado.

Además, los hechos que se describen en el escrito de acusación no son suficientes para entender que estaba integrado en un grupo criminal, pues aunque su participación proporcionando bicicletas a Jesús Ángel pudiera considerarse que no fuera esporádica, en modo alguno se prueba su inclusión en un conjunto de más de dos personas con las notas del grupo criminal. El hecho de que varios individuos, entre ellos Antonio , suministraran bicicletas robadas a Jesús Ángel no implica por sí solo esa pertenencia a grupo criminal, pues no se ha probado una mínima conexión entre ellos, por lo que falta la nota del concierto previo para la comisión de delitos o faltas exigido por el precepto, que requiere que el grupo criminal reúna, al menos, alguna o algunas de las notas de la organización criminal, lo que no sucede en el presente.

En consecuencia, procede dictar sentencia absolutoria para los cuatro acusados, pues como se ha dicho, no consta un concierto delictivo entre más de dos de ellos, y esa absolución lleva también incluido a Darío no obstante su conformidad, que no puede justificar la condena por un hecho que a lo largo del juicio ha quedado claro que no cometió.

SEXTO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Jesús Ángel y Victorino son consumidores de drogas (folios 444, 445, 447 y 448), pero no se ha invocado la apreciación de circunstancias atenuantes basadas en su drogadicción al elevar a definitivas las conclusiones provisionales en las que ninguna alegación se hace al respecto.

Jesús Ángel tiene antecedentes penales, de los cuales uno se corresponde con una condena contra la salud pública en sentencia firme el 25 de julio de 2014 (folios 485-488, tomo II) lo que no integra la reincidencia de acuerdo con el artículo 22.8ª del Código Penal .

SÉPTIMO .- Concerniente a las penas, el artículo 368 del Código Penal para el delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, fija la de prisión entre tres y seis años, considerándose adecuada la pena de tres años para los dos acusados de este delito, con la accesoria correspondiente. Para los dos acusados se impone la multa de 2.200 euros conforme a la valoración contenida en el folio 500 del tomo II, ya que a ambos acusados se les considera coautores en la venta de la droga ocupada a los dos. Se impone la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago e insolvencia. Se solicita el comiso de las joyas ocupadas en la vivienda de Jesús Ángel , pero estas ya fueron entregadas a su madre como propietaria las mismas, tal y como consta a los folios 462, 463, 464 y 465 del tomo II. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás utensilios intervenidos.

Por el delito de receptación, el artículo 298 del Código Penal fija la pena básica de seis meses a dos años, que se impondrá en su mitad superior a quien adquiera u oculte los efectos sustraídos para traficar con ellos, lo que supone una pena que va de 15 meses y un día a dos años. Para Darío nos hallamos en el tipo básico y se le impone la pena conformada que está en la mitad inferior de la genérica, y para Jesús Ángel es de aplicación el subtipo agravado, por lo que se le impone la pena de prisión de dos años solicitada por el Ministerio Fiscal dada la habitualidad con la que se dedicaba a la actividad receptadora. Y ello con la accesoria correspondiente.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSa los acusados Victorino , Jesús Ángel , Darío y Antonio del delito de pertenencia a grupo criminal del que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas.

CONDENAMOS al acusado Jesús Ángel cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a).-como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, a la pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b).- como autor de un delito contra la salud pública,ya definido, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil doscientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago o insolvencia. Satisfará la parte proporcional de las costas causadas. Se le decomisará la droga, dinero y demás efectos ocupados y no reintegrados a sus propietarios y cuya propiedad no conste, dándoles el destino legal.

CONDENAMOS al acusado Darío cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, a la pena de un año y tres meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas causadas.

CONDENAMOS al acusado Victorino cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil doscientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago o insolvencia. Pagará la parte proporcional de las costas causadas. Se le decomisará la droga y dinero y efectos aprehendidos no reintegrados a sus propietarios y cuya propiedad no conste, dándoles el destino legal.

Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.