Sentencia Penal Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1440/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0238231
Procedimiento Abreviado 1440/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 6225/2015
MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 12/2017
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /
D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA /
D. MARIO PESTANA PEREZ /
______________________________ /
En Madrid a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados
como Procedimiento Abreviado nº 6625/2015 - Rollo de Sala núm. 1440/2016- procedentes del Juzgado de
Instrucción nº 14 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Dionisio , con
DNI nº NUM000 , nacido en Colombia el día NUM001 de 1979, hijo de Geronimo y de Blanca , cuya
solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho
acusado, representado por el Procuradora Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla y defendido por la Letrada Dª
María Consolación Rojo Sanz. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; reputando responsable del citado delito y en concepto de autor a Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 90 de euros, con 9 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el comiso de la droga y el dinero intervenidos y la condena a satisfacer las costas procesales.



SEGUNDO.- La Sra. Letrada defensora modificó sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado; subsidiariamente, alegó el concurso de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS Sobre la 1 horas del día 11 de noviembre de 2012 y en la calle Santa Isabel de Madrid, Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue identificado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales números NUM002 y NUM003 , los cuales estaban de servicio y en labores de prevención del tráfico de drogas. Tras la identificación, y debido al nerviosismo que mostraba Dionisio , los agentes policiales le sometieron a un cacheo superficial que dio lugar al hallazgo en poder del acusado, guardado en la ropa que vestía, de lo siguiente: 1) Tres botes que contenían cada uno 10 mililitros de Nitrito de Isobulito (Popper); 2) trece bolsas cuyos respectivos pesos netos eran 138 miligramos (mg.), 393 mg., 363 mg., 343 mg., 359 mg., 331 mg., 400 mg., 392 mg., 367 mg., 365 mg., 358 mg., 339 mg. y 349 mg., y que contenían una cantidad no determinada de Metoxetamina; 3) diez comprimidos de MDMA (Metilendioximetilanfetamina), con un peso cada comprimido de 219 mg. y una riqueza del 37,10%, es decir, 81,2 mg. de dicha sustancia pura; 4) cinco comprimidos con un peso neto cada uno de 162 mg. que contenían una cantidad no determinada de Fluormetanfetamina; y 5) ocho comprimidos de color blanco y otros cuatro de color azul, todos con un peso neto cada uno de 100 mg., que contenían una cantidad no determinada de Sildenafilo.

La Metoxexamina parece ser un análogo de la Ketamina y su estructura está relacionada con ésta.

Se vende en mercado negro como ketamina y produce unos efectos deseables e indeseables similares. La Fluormetanfetamina es un droga de diseño englobada dentro de los llamados derivados anfetamínicos, y está relacionada estructuralmente con la Metanfetamina.

El Nitrito de Isobutito se utiliza en el ámbito terapéutico como vasodilatador coronario e hipotensor, e incluso en la industria como integrante de perfumes, ambientadores y también en la síntesis química. Se ha popularizado como afrodisiaco. Como otras sustancias depresoras del sistema nervioso central presenta un cierto fenómeno de tolerancia como droga de abuso. La dosis tóxica en adulto es difícil de fijar, si bien se han descrito fallecimientos por severa metahemoglobinemia tras la ingesta de 10-15 ml. de nitrato de amilo; las dosis habitualmente encontradas para abuso se encuentran en viales con 10-30 ml., dosis suficiente para provocar sintomatología como discinesia, letargia, ligera hipotensión y ocasionalmente metahemoglobinemia.

Ni la Metoxexamina ni la Fluormetanfetamina se encuentran entre las sustancias fiscalizadas; no estando incluidas, tras las sucesivas actualizaciones, en los anexos del Real Decreto 2829/1977 ni en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas y tráfico de drogas, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1.988, ratificada por España el 30 de julio de 1.990 sobre sustancias psicotrópicas. Tampoco el Nitrito de Isobutito esta fiscalizado.

El acusado se hallaba en posesión de las indicadas sustancias con el propósito de venderlas. Se le ocuparon 40 € en billetes.

El beneficio por la venta del MDMA incautado a Dionisio ascendería aproximadamente a 34 €.

No consta acreditado que en el momento de cometer los hechos, Dionisio actuara influido de forma relevante por la adicción al consumo de sustancias estupefacientes. En el mes de mayo de 2012 se le apreció al acusado en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz un trastorno psicótico por consumo de cocaína y de ketamina.

MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA .- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Del testimonio prestado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número NUM002 se extraen la causa y las circunstancias en las que se produjo la identificación y cacheo del acusado la noche de los hechos, así como el hallazgo en poder de Dionisio , guardados entre sus ropas, de los botes, las bolsas y los comprimidos que se describen en los hechos probados.

Las naturalezas y pesos netos de las respectivas sustancias intervenidas en poder del acusado, así como la riqueza en el caso del MDMA, resultan verificadas por medio de los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obran a los folios 36 a 39, 61 a 64, y 72 a 75 de los autos, informes periciales cuya ratificación contradictoria no se interesó en el plenario y que no fueron impugnados por la defensa del acusado, razón por la que se han incorporado como prueba documental. Del examen de dichos informes se desprende que solo en el caso del MDMA se determinó el porcentaje de pureza de cada comprimido, y que en los tres frascos, las trece bolsas y los cinco comprimidos que se indican en los puntos nº 1, 2 y 4 del párrafo primero de los hechos probados solo consta que se detectó, respectivamente, Nitrito de Isobulito, Metoxetamina y Fluormetanfetamina en porcentajes de riqueza no precisados. Sobre la naturaleza, características, dosis tóxicas y usos que se declaran probadas acerca de dichas sustancias, los mismos resultan de los citados informes obrantes a los folios 61 a 64 y 72 a 75 de los autos.

En relación con el Sildenafilo, los precitados informes periciales ampliatorios que solicitó el Ministerio Fiscal no han versado sobre dicha sustancia.

El valor económico de la droga intervenida, concretamente de la única sustancia de entre las incautadas que está sometida a fiscalización y es objeto de valoración estimada por la Oficina Nacional de Estupefacientes, el MDMA, resulta del informe obrante a los folios 49 a 52 de los autos.

El acusado declara en el juicio que era adicto a la cocaína, a la ketamina, al éxtasis y al Popper; que lo que llevaba era para su consumo, pero también para la venta porque necesitaba dinero, no tenía trabajo y su madre estaba enferma. Añadió que no había vendido nada cuando fue requerido por los agentes de la autoridad, que estaba al lado de su domicilio y que llevaba todas las sustancias en el bolsillo de la chaqueta.

Los resultados del análisis practicado el día 12 de noviembre de 2012 en dependencias del S.A.J.I.A.D.

no evidencian el consumo reciente de ninguna de las drogas a las que se refiere el acusado. Dicho informe figura al folio 40 de los autos. No obstante, consta al folio 25 de las actuaciones un informe emitido con fecha 29 de mayo de 2012 en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz respecto al acusado, del que se extrae que en esa época, algo menos de seis meses antes de los hechos enjuiciados, se le diagnosticó un trastorno psicótico por consumo de drogas -cocaína y ketamina-.

En conclusión, de la prueba practicada consideramos acreditado, más allá de toda duda razonable, que el causado estaba en posesión de las diversas sustancias que se le ocuparon, entre ellas los diez comprimidos de MDMA, con fines de venta. La distribución en numerosas unidades tanto de dicha sustancia, MDMA, como de las demás intervenidas; el hecho de que el acusado las llevase encima cuando se encontraba en la calle; el reconocimiento de Dionisio de que tenía el propósito de vender, al menos parte de lo que portaba, porque necesitaba dinero; y la ausencia de adicción al MDMA del acusado, tal como resulta del informe analítico del S.A.J.I.A.D., sostiene la inferencia de la posesión preordenada al tráfico.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias psicotrópicas constituye una de las conductas prohibidas en el citado precepto legal. Siendo una posesión consciente y con fines de venta, debe afirmarse igualmente el concurso del dolo típico.

La jurisprudencia considera el MDMA como una droga de las que causan grave daño a la salud ( STS de 28 de Junio de 2005 -RJ 20056772-, de 14 de marzo de 2006 -RJ 20068446-, y la STS 801/2006, de 13 de julio de 2006 , todas con cita de doctrina legal).

Estimamos no obstante que las circunstancias del caso, tanto las referidas al autor como las concernientes a la lesión real del bien jurídico protegido, la salud pública, autorizan la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Respecto al acusado, carece de antecedentes penales y tiene antecedentes de haber sufrido un trastorno psicótico por consumo de cocaína y de ketamina, antecedentes que cabe situar unos cinco meses antes de cometer los hechos enjuiciados. En relación con las cantidades de sustancias que portaba y la naturaleza de las mismas, la única sustancia específicamente prohibida que poseía para vender era MDMA, y en concreto un total de 812 mg. de dicha sustancia divididos en diez dosis. Los beneficios económicos de la venta de esas diez dosis ascendían, según los precios medios establecidos por la Oficina Nacional de Estupefacientes, a 34,75 €.

Las restantes sustancias que se intervinieron al acusado y que también pretendía vender no están incluidas como sustancias prohibidas en las listas y anexos normativos correspondientes. Aun considerándolas en abstracto potencialmente lesivas para la salud, no se han acreditado las cantidades puras de Nitrito de Isobulito, de Metoxetamina y de Fluormetanfetamina que llevaba el acusado, es decir, el concreto potencial lesivo de dichas sustancias, lo que no permite descartar racionalmente que tales cantidades fueran insignificantes, que no alcanzasen las correspondientes dosis mínimas psicoactivas. Dicho de otro modo, ante la indeterminación de la cantidad pura de Nitrito de Isobulito, de Metoxetamina y de Fluormetanfetamina intervenida al acusado, no cabe presumir contra reo que las cantidades correspondientes eran lesivas para la salud por superar los mínimos psicoactivos.

Además de lo anterior, en el caso enjuiciado solo hay constancia probatoria de que el acusado realizó una conducta aislada y que ni siquiera llegó a vender la noche de los hechos, aunque se debiera a que fue descubierto antes de contactar con posibles compradores.

En el marco de las coordenadas que la jurisprudencia ha establecido en orden a la apreciación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal -por todas, la STS núm.

33/2016, de 2 de febrero , con abundante cita de doctrina legal-, la escasa cantidad de MDMA intervenido en poder del acusado y sus antecedentes de haber sufrido serios problemas psíquicos derivados del consumo de drogas, además de la inexistencia de razones probatorias que permitan excluir que no estemos ante una conducta puntual que ni siquiera llegó a materializarse en actos de venta debido a que se abortó a causa de una intervención policial, nos conduce a estimar que los hechos enjuiciados tienen menor entidad, menor gravedad que la representada por el tipo básico del artículo 368 del Código Penal .



TERCERO .- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Dionisio , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .



CUARTO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tal como se razonó en la motivación probatoria, no está acreditado que el acusado actuase bajo la influencia del consumo de sustancias estupefacientes, condicionado por un síndrome de abstinencia o alterado volitivamente debido a un trastorno derivado de una toxicomanía. Por lo demás, sus problemas psicológicos derivados del consumo de drogas ya los hemos valorado a los afectos de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .



QUINTO .- La pena de prisión prevista en el artículo 368 del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, comprende de tres años a seis años. La aplicación del párrafo segundo permite rebajar un grado, lo que da lugar a una pena cuya extensión va de un año y seis meses a tres años de prisión. Imponemos al acusado una pena de dos años de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 30 €, algo menos del beneficio que habría obtenido con la venta del MDMA. Conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , fijamos en un día la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.



SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dionisio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de treinta euros (30 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad. Le condenamos a satisfacer las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas al acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Dionisio los días que estuvo detenido por esta causa y las comparecencias realizadas en el marco de la medida cautelar de libertad provisional.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete