Sentencia Penal Nº 12/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 22/2016 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00012/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Equipo/usuario: EQP
Modelo: N85850
N.I.G.: 40194 41 2 2015 0006428
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2016
Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Carlos María
Procurador/a: D/Dª LAURA GIL ASCENSION
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS FIGUEREDO ALONSO
ROLLO DE SALA Nº 22/2016
Diligencias Previas Nº 1011/2015
Juzgado de 1º Instancia e Instrucción Nº 5 de Segovia
SENTE NCIA Nº12/2017
ILMOS. SRES.
Presidente
DON IGNACIO PANDO ECHEVARRIA
Magistrados
DON FRANCISCO SALINERO ROMAN
DON JESUS MARINA REIG
En Segovia a catorce de julio de dos mil diecisiete.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección única de esta Audiencia Provincial de Segovia la
causa instruida con el número 22/2016, dimanante de diligencias previas número 1011/2015 del Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Segovia y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por un delito contra la
seguridad social, contra Carlos María , con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1958 en Adrados, hijo de
Marco Antonio y de Belen , con residencia en Segovia, sin antecedentes penales, declarado insolvente con
fecha 20/12/2016 por el Juzgado de Instrucción; representado por la procuradora doña Laura Gil Ascensión
y defendido por el letrado don Juan Luis Figueredo Alonso. Es parte como acusación particular el Letrado
del Estado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la intervención del Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública; actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don FRANCISCO
SALINERO ROMAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción con fecha 08/10/2015 por un presunto delito contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las que una vez instruidas fueron remitidas a esta Sala. Formado rollo de sala de procedimiento abreviado con fecha 01/12/2016 y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día 21/02/2017 y cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que luego elevó a definitivas, y tras describir los hechos, los calificó que son legalmente constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 y 307 bis 1 a) del Código Penal , en su regulación conforme a la L.O.

7/2012 de 27 de diciembre. Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1, 1 ° y 2°, 2 , 3 , 4 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, en su modalidad de continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal . Es AUTOR el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de cuatrocientos mil euros, con ciento cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria. Asimismo se impondrá al acusado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco años. Alternativamente, se interesa por el delito de insolvencia punible la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de veinte meses, con una cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de ciento treinta mil trescientos cuarenta y tres con noventa y un euros (130.343,91 euros) en concepto de cuotas impagadas por NUBE BLANCA TIERRA ROJA S.L. en el año 2013 (desde enero a diciembre) y en el año 2014, ( desde enero a octubre), por importe total de cuarenta y siete mil quinientos sesenta y uno con once euros (47.561,11 euros); junto con las cuotas impagadas por HOSTELEROS RIZ 2014 S.L. en el año 2014 (desde marzo a diciembre de 2014) y en el año 2015 (desde enero a diciembre de 2015), por importe total de ochenta y dos mil setecientos ochenta y dos con ocho euros (82.782,8 euros), siendo el total a indemnizar ciento treinta mil trescientos cuarenta y tres con noventa y un euros (130.343,91 euros).

Por la acusación particular, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de juicio oral, se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Por la representación procesal de la defensa, en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas, solicitó la libre absolución para su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que Carlos María con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales se ha dedicado desde al menos el año 2004 al ejercicio como empresario de la actividad de hostelería. Para el desarrollo de dicha actividad se ha valido de la constitución de cuatro sociedades de responsabilidad limitada denominadas Gonzalves Y Salamanca, El Cruce de Caminos Universal, Nuble Blanca Tierra Roja y Hosteleros Ritz 2014. De todas las sociedades ha sido socio y administrador único durante todo el tiempo de explotación salvo un corto periodo en Nube Blanca Tierra Roja. La primera de las sociedades mencionadas la constituyó el 1 de octubre de 2004 y estuvo operativa hasta el 11 de diciembre de 2008. La segunda la constituyó el 24 de enero de 2006 y duró hasta el 15 de noviembre de 2012. El 26 de septiembre de 2012 constituyó la tercera de las sociedades a la que abrió el CCC40102731218 en la Seguridad Social el día 14 de noviembre de 2012 cesando en su actividad el 22 de febrero de 2014. En ese periodo de tiempo en fecha 24 de octubre de 2012, en una operación ficticia, transmitió sus participaciones sociales a una trabajadora llamada Leticia convirtiéndola de este modo en socia y administradora única mientras el acusado se daba de alta como trabajador aunque era él quien ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa. En el mes de agosto de 2013 recuperó las participaciones sociales adquiriéndolas de la Sra. Leticia por el precio de un euro. Finalmente constituyó la sociedad Hosteleros Ritz 2014 en fecha 23 de enero de 2014 a la que se abrió en la Seguridad Social el CCC 40102909757 el día 26 de febrero de 2014 con la que sigue ejerciendo su actividad hostelera en los establecimientos de hostelería ubicados en los números 6 y 8 de la Calle Teodosio El Grande de Segovia que giran con el nombre comercial del Aqueducto por encontrarse en las inmediaciones del conocido monumento segoviano. Todas las sociedades tienen el mismo domicilio y objeto social y se han dedicado a la misma actividad hostelera. Su domicilio es el mismo que el del acusado sito en la localidad de Brieva en la calle Escuelas Viejas s/n.

El acusado con conocimiento de que la deuda con Seguridad Social era importante por su actividad de hostelero y con el objeto de eludir el cumplimiento de sus obligaciones como empresario de cotizar e ingresar las aportaciones propias y de sus trabajadores a la Seguridad Social ideó y ejecutó una estratagema de crear diversas empresas que se sucedían unas a otras, incluso vendiendo temporalmente a otra persona sus participaciones sociales en una de las empresas con la finalidad de evitar los pagos correspondientes a las deudas de cada empresa y de derivación de responsabilidades al propio acusado y a las empresas sucesivas en una maniobra de ocultación para perjudicar la labor de inspección de los Servicios correspondientes de la Seguridad Social que tuvieron que comprobar que las sucesivas empresas tenían idéntica actividad, que determinados trabajadores pasaban de una empresa a otra y que cada empresa creada ex novo hacía uso de los mismos medios e instalaciones que la anterior.

Con idéntico objeto de ocultación y finalidad de no abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores no se les daba de alta en la fecha de contratación sino solamente y en momento posterior cuando la falta del alta de determinados trabajadores era detectada por los servicios de inspección de la Seguridad Social. Así en la empresa El Cruce de Caminos Universal S.L se contrataron 7 trabajadores sin tramitar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, 3 trabajadores en la empresa Nube Blanca Tierra Roja, 3 en la empresa Hosteleros Ritz 2014 e incluso en esta se negó a la identificación de una trabajadora.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Con esta manera de operar en la Sociedad Hosteleros Ritz mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 35.002,93 euros correspondientes al periodo de marzo a diciembre de 2014 y de 47.779,87 correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2015 lo que hace un total de 82.782,8 eros.

La sociedad Nube Blanca Tierra Roja mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta por importe de 42.416,51 euros correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2013 y de 5.144,60 euros correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014 lo que hace un total de 47.561,11 euros.

Con anterioridad la sociedad El Cruce de Caminos Universal había generado una deuda con la Seguridad Social, por idénticos conceptos, de 50.932,02 euros figurando prescrita una deuda por importe de 113.956,50 euros generada desde el mes de abril de 2010 al mes de diciembre de 2011.

Antes la sociedad Gonzalves y Salamanca desde enero de 2006 a diciembre de 2008 había generado una deuda por importe de 77.145,15 euros que fue derivada al acusado y a la administradora Salome sin que se haya hecho efectivo el pago.

En ningún momento el acusado ha realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento. La persona que se encargaba de la gestión administrativa de sus actividades empresariales si bien mostraba una actitud colaboradora no ofrecía soluciones a la falta de pago de las deudas mantenidas con la Seguridad Social por falta de iniciativa del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primera cuestión planteó la defensa del acusado que no se le había dado traslado de los escritos de acusación. El alegato no puede aceptarse pues precisamente el juicio se suspendió en la primera de las fechas señalada, el día 7 de febrero de 2017, porque el Misterio Fiscal como cuestión previa en dicho día modificó sus conclusiones provisionales y la defensa del acusado solicitó, petición que fue atendida, la suspensión para poder preparar y presentar su defensa señalándose nuevo día para la celebración de las sesiones del juicio oral en fecha 21 de febrero de 2017. Consta por diligencia de la Secretario que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación con modificación de sus conclusiones por cuya causa el letrado del acusado instó la suspensión del juicio para preparar adecuadamente su defensa. Por tanto no puede estimarse su petición de nulidad de actuaciones por falta de traslado de los escritos de acusación pues ya tuvo conocimiento de los mismos en la sesión anterior del juicio. Su escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas y toda su intervención defensiva en el juicio celebrado ponen de manifiesto su efectivo e íntegro entendimiento de las pretensiones acusadoras.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal en su modalidad agravada del art. 307 bis 1 a) y 3.

Toda la tesis defensiva del acusado se ha basado en la invocación del conocido criterio doctrinal y jurisprudencial de que la existencia del delito exige algo más que el no pagar.

En efecto ese es el criterio pues el núcleo de la conducta típica exige la identificación de un componente defraudatorio ya que el legislador no ha querido criminalizar el mero impago de cuotas de la seguridad social. Así la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 señala que debe hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito pueda entenderse cometido. La conducta además ha de ser defraudadora pues la acción típica no es no pagar sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas como establece la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 .

Pero ese ánimo de defraudar o ese comportamiento defraudatorio, salvo que el propio acusado lo reconozca lo que no ha sucedido en el supuesto examinado, debe inferirse por el Juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que pueden orientar al Juzgador en la búsqueda de la intención defraudadora, pueden averiguarse en la ocultación de medios o hechos relevantes que es un elemento implícito en la conducta defraudadora ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 ) o en la realización de maniobras de fingimiento para perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 19 de noviembre de 2004 ) para dejar a la Tesorería de la Seguridad Social en situación de desconocimiento de los hechos que fundamenta el conocimiento y cuantía de la deuda para con la Seguridad social. Ese ánimo de defraudar se puede colegir racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el acusado que en el caso enjuiciado permiten descubrir su intencionalidad tales como : - Los cambios de denominación social de su empresa mediante la creación de cuatro entes sociales que compartían una estructura societaria similar al tener por objeto la misma actividad hostelera, la misma sede social que el domicilio del acusado y los mismos establecimientos e instalaciones. El acusado fue siempre el socio y administrador único salvo en un corto periodo de tiempo en la empresa Nube Blanca Tierra Roja.

Su explicación de las razones de los cambios de denominación societaria carecen de lógica y racionalidad.

Así dijo en el acto del juicio que los cambios obedecieron a un intento de mejorar su imagen empresarial por su mala fama con proveedores y trabajadores. En un análisis crítico de dicha explicación la misma no puede tener acogida para admitir la finalidad expresada por el acusado porque si su intención era lograr esa mejora de imagen el cambio podía resultar ser baldío y sin efectividad si siendo el acusado el único administrador y socio era quien debía gestionar directamente la contratación con ese clase de acreedores. Y tampoco tiene un explicación lógica que se mantuviese el nombre comercial del establecimiento (Aqueducto) que por su proyección pública es la imagen que identifica mejor y de un modo más general la actividad empresarial del acusado. Por tanto si no se considera admisible esa finalidad explicada de los cambios de las sociedades titulares del negocio hostelero alguna otra tenía que tener. Y la que se adivina por la Sala es la ocultación a la Seguridad Social pues con sus nuevos nombres sociales, al ser en la Seguridad Social abiertos CCC distintos, podía pasar desapercibido que se tratase del mismo empresario.

- Que en la sociedad Nuble Blanca Tierra Roja el 24 de octubre de 2012 realizase una operación ficticia de transmisión de sus participaciones sociales a una trabajadora llamada Leticia convirtiéndola de este modo en socia y administradora única mientras el acusado desaparecía como socio y administrador y era dado de alta como trabajador aunque ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa. En el mes de agosto de 2013 como consta en el relato fáctico recuperó las participaciones sociales adquiriéndolas de la Sra. Leticia por el precio de un euro lo que constituye un indicio relevante de la simulación de la transmisión primera.

- El no dar de alta a algunos trabajadores (en su declaración reconoció la falta de alta de 12 en Hosteleros Ritz) en el momento de la contratación y solo proceder a efectuarla cuando se detectaba la falta de alta tras la visita de los inspectores de la Seguridad Social - La falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

- Los impagos sistemáticos, pese a su conocimiento de la deuda, y la falta de intención de regularización de su situación con la Seguridad Social por la ausencia de propuestas formales de regularización o de aplazamiento del pago de las cuotas que era obligado cotizar a la Seguridad Social decidiendo por su exclusiva voluntad a quien debía pagar primero. Así en su declaración manifestó haber llegado a acuerdos con el arrendador. Y con acreedores que esta consiguiendo que le aplacen. También manifestó haber considerado prioritarios los pagos de luz, agua y trabajadores. Aunque tampoco la afirmación de los pagos a los trabajadores es absolutamente cierta como resulta del informe de la inspección de 12 de febrero de 2015 (folios 107 y 108 del Rollo de Sala) que en el apartado titulado como materia laboral recoge las maniobras del acusado para no pagar los salarios laborales.

La aplicación del tipo agravado del art. 307 bis 1 viene justificada porque en los periodos de falta de cotización correspondientes a las empresas Nube Blanca Tierra Roja y Hosteleros Ritz 2014 la cantidad adeudada asciende a 130.343,91 euros y este supuesto de agravación presenta un marcado carácter objetivo superando la redacción más indeterminada del antiguo art. 307, de la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado, e introduciendo una mayor dosis de seguridad jurídica pues la aplicación del tipo agravado ya no queda al albur de interpretaciones y variaciones jurisprudenciales.



TERCERO.- Participación.

De la infracción criminal narrada es criminalmente responsable en concepto de autor del art.

28 del Código penal el acusado Carlos María dada su participación directa, material y dolosa en los hechos descritos. El mismo reconoció que con su manera de llevar el negocio estaba saliendo adelante y consiguiendo aplazamientos de sus acreedores. Indicio notable de sus posibilidades de pagar de lo que constituye también signo relevante que el negocio siga abierto y además porque se encuentra situado en una zona relevante de Segovia, inmediata al monumento del Acueducto caracterizada por una importante afluencia de público y especialmente de turistas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Ninguna de las partes ha alegado la apreciación circunstancias modificativas

QUINTO.- En orden a la dosimetría de la pena, el art. 307 en relación con el art. 307 bis 1 a ) y 3 del Código Penal prevén una pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía de las cuotas defraudadas. Aunque no concurren circunstancias modificativas la pena privativa de libertad debe imponerse en mayor medida en su mitad en atención a apreciarse en el acusado una conducta sistemática de impago por cuantías importantes que superan holgadamente las del tipo agravado y al valor del bien jurídico atacado pues el protegido es evitar la grave lesión al Estado social y a los intereses generales erigiéndose además en una conducta antisocial que por razones de política criminal solo se sanciona cuando la cuantía defraudada supera determinadas barreras cuantitativas que el legislador considera especialmente importantes ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 ). La defraudación del acusado ha superado el tope cuantitativo ordinario y el extraordinario que se recoge en el tipo agravado lo que le hace merecedor de un especial reproche penal. Además debe valorarse, aunque por razones temporales no se le haya perseguido por tales periodos, sus antecedes con las empresas Gonzalves Y Salamanca y El Cruce de Caminos Universal en las que generó una importante deuda con la Seguridad Social que en parte ha sido considerada prescrita y en otra parte incobrable. Ello hace que la pena privativa de libertad a imponerle la fijemos en el tiempo de cuatro años de prisión que ira acompañada de la correspondiente accesoria del art. 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos además la multa de 400.000 euros con ciento cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria. Se le priva del derecho a la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante 5 años.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Establece el art. 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga al autor a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados.

El delito objeto de condena obliga al acusado Carlos María a responder de las consecuencias civiles del mismo ( art. 116 del Código Penal ) que no son otras que el perjuicio padecido por la Seguridad Social por el importe de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta defraudadas que asciende a 130.343,91 euros.

SEPTIMO. - Las costas originadas en la causa se imponen por ministerio de la Ley ( art . 123 del Código Penal ) a los criminalmente responsables de un delito entre las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal en su modalidad agravada del art. 307 bis 1 a) y 3, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; a la pena de multa de 400.000 euros con ciento cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con privación además de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante 5 años.

Carlos María indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 130.343,91 euros.

Se le condena al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Presidente estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.