Sentencia Penal Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 38/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00012/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: MSR
Modelo: N85850
N.I.G.: 06083 41 2 2015 0030279
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Ernesto , Isaac , Narciso , Simón
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, MARIA TERESA POZO ARRANZ , PETRA MARIA
ARANDA TELLEZ , MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado/a: D/Dª OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ, MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ ,
OLIVIA NOVILLO FERTRELL , OLIVIA NOVILLO FERTRELL
SENTENCIA Nº 12/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE......................../
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO.
MAGISTRADOS...................../
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 38/2017
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P. ABREVIADO núm. 20/2017

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida.
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En Mérida, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen
referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 38/2017 ,
que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 20/2017 , seguido en el Juzgado de Instrucción
núm. 3 de Mérida, contra los acusados:
Ernesto
, nacido en Valle de la Serena (Badajoz) el día NUM000
-1970, con DNI nº NUM001 , domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 , NUM004
de Mérida (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Don
José Luis Riesco Martínez y defendido por la letrada Doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández; Isaac , nacido
en Sevilla el día NUM005 -1992, DNI nº NUM006 , con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002
, Portal NUM003 , NUM007 de Mérida (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa,
representado por la procuradora Doña María Teresa Pozo Arranz, defendido por el letrado Don Miguel Ángel
Trigo González; Narciso , nacido en Mérida (Badajoz) el día NUM008 -1964, con DNI nº NUM009 ,
domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM010 , NUM007 de Mérida (Badajoz), en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña Petra María Aranda
Téllez y defendido por la letrada Doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández; Simón , nacido en Mérida (Badajoz)
el día NUM011 -1990, con DNI nº NUM012 , domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Nº
NUM010 , NUM007 de Mérida (Badajoz), en situación de libertad provisional por esta causa, representado
por la procuradora Doña María Gloria Cabrera Chaves y defendido por la letrada Doña Olivia Novillo-Fertrell
Fernández
Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D ª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, donde se incoó Procedimiento Abreviado núm. 20/2017, en el que han sido acusados quienes aparecen reseñados en el encabezamiento de esta resolución; remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 38/2017, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE DROGAS).



SEGUNDO.- Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 28 de noviembre de febrero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, sus defensas y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del que son autores los encausados Ernesto , Isaac , Narciso y Simón , en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y procede imponer a cada uno de ellos la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 432,10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago.

La defensa de los acusados Ernesto , Narciso y Simón solicitó su libre absolución; subsidiariamente, interesó la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C. Penal , así como la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción en el acusado Narciso .

La defensa del acusado Isaac interesó su libre absolución, y, subsidiariamente la condena a un año y nueve meses de prisión, en aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C. Penal .



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS 1.- Han sido acusados en la presente causa Ernesto (DNI nº NUM001 ), Isaac (DNI nº NUM013 ), Narciso (DNI nº NUM014 ) y Simón (DNI nº NUM015 ), todos ellos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa.

2.- En virtud de las informaciones de que se disponía, y por los dispositivos de vigilancia establecidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscrito al Grupo de Estupefacientes de la ciudad de Mérida, se ha podido constatar que al menos entre el 28 de octubre y el 3 de noviembre de 2015, los acusados Ernesto , Isaac y Narciso se estaban dedicando a la venta de sustancias estupefacientes (cocaína, heroína y hachís).

Narciso , situado en las proximidades de la entrada del edificio sito en la DIRECCION000 núm. NUM002 de Mérida, indicaba a los compradores que se dirigieran al portal núm. NUM003 de la corrala, donde los acusados Ernesto y Isaac realizaban el intercambio de la sustancia con los compradores.

Concretamente, el día 28 de octubre de 2015, sobre las 11.30 horas, una persona se acercó al edifico de la DIRECCION000 núm. NUM002 , indicándole Narciso que se dirigiera al portal NUM003 de dicho inmueble, donde, tras mantener una breve conversación con Ernesto , este le entregó dos envoltorios que contenían una sustancia con mezcla de cocaína y heroína. Minutos después, otro individuo llega al citado inmueble y tras las indicaciones de Narciso , se dirige al portal núm. NUM003 , donde Ernesto le entrega un envoltorio que contenía mezcla de cocaína y heroína.

Y el día 3 de noviembre de 2015, nuevamente Narciso , que en ese momento se encontraba con su hijo Simón , indica a una persona que se dirija al portal núm. NUM003 , donde se encontraban Ernesto y Isaac , quienes le entregaron dos envoltorios, uno que contenía heroína y otro que contenía cocaína.

3.- Por auto de 17 de noviembre de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida se autorizó la entrada y registro de las viviendas de la DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 , NUM007 , y de la DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 , NUM004 , donde residían habitualmente los acusados Isaac y Ernesto respectivamente.

En la vivienda de la DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 , NUM007 se hallaron doce envoltorios de plástico blanco conteniendo sustancia que parecía ser cocaína; tres billetes de doscientos euros, seis billetes de diez euros, y 25,50 euros en monedas; una báscula de precisión marca Emi Style; una bolsa de recortes que coincidían con los envoltorios; y una cuchilla que da positivo en heroína.

En la vivienda de la DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 , NUM004 , se hallaron seis bolsitas de marihuana (en la habitación de los niños), y se intervinieron nueve billetes de veinte euros, seis billetes de diez euros, siete billetes de cinco euros, treinta y una monedas de un euro y dos monedas de cincuenta céntimos.

4.- La sustancia intervenida fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, con el siguiente resultado: La Muestra NUM016 contenía dos envoltorios de papel de aluminio con polvo ocre, con peso neto total de 366,7 mg, riqueza en heroína del 0,4% (equivalente a 1,5 mg) y riqueza en cocaína del 7,4 % (equivalente a 27,1 mg).

La Muestra NUM017 contenía nueve envoltorios de plástico blanco, termosellados, con polvo blanco, y peso neto total de 910,1 mg, con una riqueza en cocaína del 77.1 % (equivalente a 701,7 mg).

La Muestra NUM018 contenía dos envoltorios de plástico blanco, impresos en verde, termosellados, con polvo blanco y peso neto total de 181,4 mg, con una riqueza en cocaína del 78 % (equivalente a 141,5 mg).

La Muestra NUM019 contenía un envoltorio de plástico blanco, impreso en negro, termosellado, con polvo blanco y peso neto total de 98,7 mg, con una riqueza en cocaína del 76,3 % (equivalente a 75,3 mg).

La Muestra NUM020 contenía un envoltorio de plástico transparente, termosellado, con polvo blanco y peso neto total de 563,4 mg, con una riqueza en cocaína del 23.1 % (equivalente a 130,1 mg).

La Muestra NUM021 contenía un envoltorio de papel de aluminio, con polvo ocre y peso neto total de 79,4 mg, con una riqueza en heroína del 10,6 % (equivalente a 8,4 mg).

La Muestra NUM022 contenía un envoltorio de papel de aluminio con polvo ocre, y peso neto total de 204,4 mg, con una riqueza en cocaína del 6,6 % (equivalente a 13,5 mg) y riqueza en heroína del 0,1 % (equivalente a 0,2 mg).

La Muestra NUM023 contenía un envoltorio de plástico transparente, conteniendo material vegetal constituido por inflorescencias, peso neto de las inflorescencias 985,4 mg. El resultado del análisis fue: tetrahidrocannbinol, 1,6%; cannabinol, 2,4 %; cannabidiol, 0,2 %.

La Muestra NUM024 contenía seis bolsas de plástico transparente, conteniendo material vegetal constituido por inflorescencias, peso neto de las inflorescencias 11,45 g. El resultado del análisis fue: tetrahidrocannbinol, 10,3 %; cannabinol, 0,9 %; cannabidiol, 0,2 %.

La proporción de tetrahidrocannabinol permite calificar estas dos últimas muestras como procedentes de la planta Cannavis Sativa, variedad índica, incluida en las Listas I y IV de Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes (O.M. 31-julio-1967, actualizada en BOE 4-noviembre.1981).

La heroína también está incluida en las Listas I y IV del citado Convenio; y la cocaína está incluida en la Lista I del mismo.

El valor de las sustancias intervenidas en el mercado ilícito asciende a 216,05 euros.

5.- No ha quedado acreditado el grado de adicción del acusado Narciso en las fechas en que ocurrieron los hechos, ni tampoco que tuviera alterada su capacidad intelectiva y volitiva en tal momento.

6.- Tampoco se ha probado la participación del acusado Simón en la actividad de distribución de sustancias estupefacientes llevada a cabo por los otros tres acusados.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la cuestión previa planteada por la defensa de Isaac , a la que se adhirió la defensa de los demás acusados: la nulidad de la entrada y registro practicada en los domicilios de los acusados Isaac y Ernesto , pues, según se alegó, el auto que autorizó dicha entrada y registro adolece de falta de motivación, es un 'modelo impreso'; y concretamente la defensa de Isaac señala que del contenido del oficio policial se desprende que nadie identifica a Isaac como alguna de las personas que, el 3 de noviembre de 2015 y según la policía, habrían participado en un intercambio de droga con un consumidor.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , "El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que, según el artículo 18.2 de la Constitución , sólo puede allanarse en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo la protección de la ley contra aquellas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual dispone en su artículo 8º que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática." Sobre la necesidad de motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro, el Tribunal Constitucional, en el auto 161/2004, de 6 de mayo , dice: " Constituye parte consolidada del acervo jurisprudencial de este Tribunal la doctrina relativa a la necesidad de motivación de las decisiones judiciales restrictivas de derechos fundamentales y la pertenencia de dicha motivación al contenido de dichos derechos ( SSTC 126/1995 , 128/1995 , 200/1997 ), en cuanto está en juego la propia esencia de la garantía judicial formal en la limitación del derecho y la propia posibilidad de análisis de la justificación material de la limitación ( ATC 30/1998, de 28 de enero ). Una motivación, por otro lado, que no es sólo la exigible a los efectos del art. 24.1 CE ( SSTC 207/1996 , 126/1995 , 158/1996 ), sino una motivación más intensa cuya fundamentación radica en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

Esta motivación ha de ser suficiente, habiéndose señalado, en la STC 56/2003, de 24 de marzo , que cita otras anteriores, que ello implica expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El análisis de la suficiencia de la motivación, por su parte, no es un análisis de extensión, precisión o calidad: la suficiencia vendrá marcada por la consignación de los elementos que permitan constatar que hubo una ponderación judicial de los intereses en juego y que permitan realizar un juicio de proporcionalidad de la medida ( STC 200/1997 )." Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 19 de febrero de 2016 , razonábamos: "Conforme al art. 558 LECrim . el auto de entrada y registro será siempre fundado, y ello, tras ponderar la necesidad de su adopción, en aras de la justificación de tan acusada incidencia sobre derechos constitucionales de evidente rango. El auto dará el índice del respeto al principio de proporcionalidad, correlato entre la medida, su extensión, gravedad y trascendencia social del hecho y sus particulares circunstancias. La exigencia ineludible de una resolución debidamente fundada o motivada - arts. 24.1 y 20.3 CE -, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), y con el carácter vinculante que para jueces y Tribunales tiene la ley, a cuyo imperio se hallan sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( arts. 53 y 117.1 CE ). De ahí que constituya un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales. (...) Los argumentos que preceden a la decisión del juez fundan y justifican la misma, muestran la exégesis racional del ordenamiento y ponen de manifiesto que aquélla no es fruto de la arbitrariedad. La motivación -se expone en la STC 13/1987 de 5 Feb .- expresa un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esa decisión con la Ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación de ellas que es. Requisito fundamental el de la motivación cuya ausencia supone una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE , determinante de indefensión al impedir conocer las razones en que se basó la resolución judicial (Cfr. TC SS 13/1987 , 14/1991 , 122/1991 , 27/1992 y 159/1992 ).

Los autos acordando la medida de registro suelen ser sucintos y lacónicos en su motivación, sin que por ello pueda tacharse ésta de insuficiente. Un porcentaje alto de autorizaciones de entrada y registro sólo parten de la constatación de unos indicios más o menos reveladores, urgiendo la medida en aras de la pronta verificación de las sospechas existentes y de la eficaz ocupación de los efectos delictuales que se suponen en manos de determinadas personas. Generalmente la medida del registro domiciliario encabeza las diligencias judiciales y es punto de partida de la investigación y del procedimiento en que se canaliza. No resulta lógico, en consecuencia, extremar las exigencias motivadoras. Con base e inspiración en estas ideas una corriente generalizada de la jurisprudencia del TS viene admitiendo la integración del auto habilitante con los elementos fácticos resultantes de la actuación judicial, estimando válida la motivación por remisión al informe policial que el Juzgado hace suyo, referencia que viene a estimarse equivalente a la incorporación del contenido del oficio a la motivación de la decisión judicial (Cfr. SS 28 Ene. 1994, 7 Febr . y 20 Nov. 1995 y 24 Feb ., 11 Mar . y 1 Abr. 1996 )." En el caso analizado, el auto de fecha 17 de noviembre de 2015 cumple las exigencias de motivación en los términos expresados en la doctrina precedente. De los razonamientos contenidos en la resolución se desprende que se ha realizado un adecuado y razonable juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental y la necesidad de la medida restrictiva de tal derecho. Así, en el antecedente de hecho único del auto, se hace constar la solicitud del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Mérida ' ... poniéndose de manifiesto en referido escrito la existencia de una serie de personas, investigadas por la fuerza actuante que se estarían dedicando a traficar con cocaína y heroína y que la están distribuyendo...' ; y en el fundamento jurídico segundo se razona como sigue: 'Efectivamente, la mentada solicitud se produce en el marco de una investigación policial y judicial concreta, por delitos graves, como es el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en particular cocaína y heroína, existiendo indicios de la comisión de dicho delito por los investigados cuyos domicilios se quieren registrar, debido a que de diferentes actividades de vigilancia llevadas a cabo durante días del mes de Octubre y Noviembre del presente se observa de forma clara como los investigados se dedican a la venta y distribución de sustancias previamente dispuestas a tal fin y se dedican al tráfico en pequeñas dosis, ofreciéndola a múltiples compradores que frecuentan el barrio.

Dicha medida se considera además necesaria, excepcional e idónea para alcanzar la finalidad que se pretende, esto es, la comprobación y descubrimiento del delito investigado, puesto que no existe otro medio para la incautación de la sustancia y la imputación del delito.' Es decir, el instructor ha podido constatar que los datos aportados por la policía en su solicitud de autorización de entrada y registro, y que expresamente hace suyos, no eran meras suposiciones o conjeturas, sino datos externos indicativos de la dedicación de las personas investigadas a un delito de tanta gravedad como es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación por no existir ya otros que puedan conducir a la más concreta comprobación del delito, la intervención de las sustancias estupefacientes y de los instrumentos o efectos de dicho delito. Y la lectura de esta solicitud policial pone claramente de manifiesto la identificación de los investigados -por lo demás, conocidos de la policía- como las personas que tras contactar con los consumidores que se acercaban al edificio, les suministraban cocaína y/o heroína; describe la policía con detalle cómo, tras observar a varias personas hablar con el acusado Narciso a la entrada del edificio, aquéllas se dirigen al portal número NUM003 , y ya en este lugar, ve también la policía el intercambio que hacen esas personas con los acusados; finalmente, interceptan a los consumidores, y les intervienen papelinas de cocaína y heroína. Y aunque el consumidor que acudió el 3 de noviembre a comprar droga al referido lugar no quiso identificar a las personas que se la vendieron, sí se hizo previamente tal identificación en el momento del intercambio, por el agente o agentes que participaban en el dispositivo de vigilancia.



SEGUNDO. Sentado lo anterior, ha de procederse a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C. Penal (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El art. 368 del C. Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin; b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; y d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

Y estos elementos del tipo penal resultan convenientemente acreditados, a la luz de la prueba practicada en el plenario como a continuación exponemos.

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art.

11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

Y la primera prueba de cargo con la que contamos es la declaración testifical de varios de los agentes que formaron parte del dispositivo de vigilancia establecido por la policía, quienes explicaron en el plenario que pudieron observar tanto las indicaciones de Narciso a los consumidores que se acercaban al edificio, como los concretos intercambios entre Ernesto (los días 28 de octubre y 3 de noviembre de 2015) y Isaac (el 3 de noviembre) y los compradores, a quienes se les intervino poco después la sustancia estupefaciente adquirida.

Así, el agente núm. NUM025 afirmó que estaban situados en un lugar estratégico para ver sin ser vistos, que el día 28 de octubre un toxicómano se acercó a Ernesto tras las indicaciones de Narciso , y que él mismo vio cómo realizaban un intercambio; ese mismo día, otra persona que llegó al lugar en un vehículo Peugeot, se acerca a Narciso , que se pone a 'gesticular' y le señala dónde tiene que dirigirse, observando igualmente este agente a Ernesto y a esta persona mantener una breve conversación y realizar un intercambio de dinero por lo que podía ser alguna papelina de droga. El agente núm. NUM026 explicó que a partir de agosto o septiembre de 2015 se inicia una investigación previa, que partió de información recogida de determinados confidentes, y que después de comprobar el modo de operar de los acusados, pidieron autorización para efectuar los registros en los domicilios de Isaac y Ernesto ; muy gráficamente, incluso con gestos, y a preguntas de la defensa de Ernesto , explicó este agente que ve a Narciso hacer un gesto a una persona para que se dirija al fondo y a la derecha, y luego ve a esa persona dirigirse al portal núm. NUM003 , donde igualmente pudo ver que Isaac y Ernesto intercambian algo con aquélla. Por su parte, los agentes con números de identificación NUM027 y NUM028 , explicaron que, tras ser avisados por los compañeros que habían observado los intercambios, procedieron a interceptar a los compradores, los identificaron y les intervinieron las papelinas de sustancia estupefaciente (cocaína y heroína).

Se ha puesto duda por las defensas la concreta identificación de Ernesto y Isaac como las personas que entregaban la sustancia estupefaciente a los consumidores en el portal núm. NUM003 de la corrala de la DIRECCION000 , NUM002 ; se argumenta en este sentido que desde la calle no es posible ver el acceso a ese portal núm. NUM003 , donde supuestamente se produce el intercambio, añadiéndose que únicamente habría sido posible observarlo si el agente policial hubiera estado dentro de la corrala, y por tanto, no es lógico que los acusados Ernesto y Isaac se pusieran a vender droga en el portal núm. NUM003 si hubieran visto a alguien extraño en el lugar. Este alegato no puede ser acogido; lógicamente la vigilancia se ha de realizar de modo que los agentes no puedan ser vistos por las personas sometidas a esa vigilancia, y por ello, tal como declararon los agentes policiales, se situaron en un 'lugar estratégico' desde donde podían 'ver sin ser vistos' (agente núm. NUM025 ), y desde el que tenían 'vista sin obstáculos del interior de la corrala' (agente núm. NUM026 ); por ello, ha de estarse a las declaraciones de los agentes que, sin duda alguna, afirman que vieron a los acusados efectuar los tan repetidos intercambios, sin que exista ningún motivo para pensar que sus declaraciones no se ajustan a la realidad.

Fueron propuestos como testigos las personas interceptadas por la policía tras adquirir la droga, si bien no comparecieron al acto de la vista oral; ahora bien, tal circunstancia no resta verosimilitud a las declaraciones de los agentes ni tiene la relevancia que pretenden darle las defensas, pues los compradores no suelen acudir a declarar contra las personas que les suministran las drogas o, si lo hacen, es habitual que afirmen no recordar la persona o personas con quienes contactan, ni datos de lugar, fechas...; de ahí que podamos considerar como suficientes los testimonios policiales para verificar los actos concretos de tráfico y la participación en ellos de los acusados Ernesto , Isaac Y Narciso .

Por la defensa de Isaac se hace hincapié en que Isaac no vivía en el domicilio en que se efectuó el registro, y en que la sustancia estupefaciente intervenida era para el consumo del padre de la esposa de Isaac (el también acusado Narciso ). Isaac y su mujer, Sabina , afirmaron en el plenario que en la fecha en que ocurrieron los hechos estaban separados y Isaac vivía en casa de sus padres desde hacía dos o tres meses; pues bien, puestas en relación estas declaraciones con las manifestaciones de los agentes de policía, así como con lo reflejado en el acta de entrada y registro redactada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, concluimos que pese a la insistencia de acusado y testigo, Isaac sí vivía en el domicilio de la DIRECCION000 con su mujer; esta última, que era quien se encontraba en el domicilio cuando se efectúa el registro, nada dijo entonces sobre esa separación de hecho; es a Sabina a quien se hace saber el objeto de la intervención policial y a quien se notifica el auto autorizando el registro, y según refleja el acta obrante al folio 14 de la causa, Sabina manifestó que 'su marido no se encuentra en casa y que ella no tiene DNI ni tarjeta sanitaria de la S.S., que la tiene su marido, solo tiene el libro de familia y libreta de ahorros de Caja Extremadura con su DNI...'; es decir, el DNI de Sabina lo toma el Letrado de la Administración de Justicia de esa libreta de ahorro, pues Sabina no lo tenía consigo, sino que lo tenía, según dijo, su esposo, y no es lógico que una persona que se ha separado y no vive ya con su esposo, no tenga consigo su documentación personal, ni menos aún que tal documentación permanezca en poder del marido. Igualmente, se muestran poco verosímiles las declaraciones de Sabina cuando afirma que la droga encontrada en su casa era para el consumo de su padre, primero porque su padre ni siquiera residía con ella y su marido, pero también porque, además de doce envoltorios de plástico que contenían sustancia estupefaciente, en el registro se encontraron una báscula de precisión, una bolsa con recortes que coincidían con los envoltorios, y una cuchilla que 'da positivo en heroína', y también cierta cantidad dinero fraccionado en billetes de veinte y diez euros, efectos todos estos que apuntan más a actividad de tráfico que de consumo.

Hasta aquí hemos analizado las declaraciones testificales vertidas en juicio, pero la actividad de tráfico que hemos considerado probada, viene igualmente avalada por el resultado de los registros efectuados por la policía, previa la autorización judicial; en los domicilios de Ernesto y Isaac se encontró cocaína, heroína y marihuana, en las cantidades y proporciones que refleja el informe del Instituto de Toxicología que obra incorporado a los autos como prueba documental; asimismo, en el registro del domicilio de Isaac se encontraron una báscula, envoltorios de papel y también una cuchilla, efectos que se usan para el corte de la sustancia y la preparación de las dosis de droga, así como determinada cantidad de dinero fraccionado. En el registro del domicilio de Ernesto se intervino solo marihuana, y también dinero fraccionado, lo cual, unido al hecho de que fue identificado en las tres operaciones de tráfico a las que nos hemos referido, permite afirmar como probada su participación en el delito contra la salud pública por el que fue acusado.



TERCERO .- Son autores del delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 pfo. 1º del C.

Penal los acusados Ernesto , Isaac y Narciso , por su participación directa y voluntaria en los hechos, tal como hemos razonado en el fundamento anterior. Respecto de tales acusados, la prueba practicada es contenido suficientemente incriminatorio para efectuar un pronunciamiento de condena.

No ocurre lo mismo, a juicio de la Sala, respecto del también acusado Simón . Así, conforme resulta del atestado y las declaraciones testificales de los agentes de la policía, dicho acusado no tiene su domicilio en el edificio de la DIRECCION000 núm. NUM002 ; aunque los agentes se refieren de modo genérico a Simón y Narciso como las dos personas que captaban a los clientes en la calle y les indican dónde tienen que dirigirse, lo cierto es que, en lo que se refiere a Simón , únicamente concretan que es observado el día 3 de noviembre de 2015 junto a su padre, el acusado Narciso , a la entrada del edificio, hecho este que no es extraño dada la relación de parentesco entre uno y otro; pero cuando el agente núm. NUM026 relata lo que vio ese día 3 de noviembre, a quien ve conversar con el consumidor y hacer la indicación correspondiente es a Narciso , habiendo manifestado expresamente que '... las indicaciones las hace Narciso '. Y el día 28 de octubre ni siquiera estaba Simón a la entrada del edificio. Es decir, lo que podemos concluir con certeza es que Simón estaba con su padre el día 3 noviembre, y es posible que también lo viera la policía junto a él en algún otro momento, pero nada más, por lo que su participación en la actividad de tráfico no pasa de ser una sospecha, que no alcanza el grado de certeza preciso para condenarle, o, dicho de otro modo, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste. Procede, por tanto, su absolución.



CUARTO.- Con carácter subsidiario las defensas han interesado la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , en atención a la menor entidad del hecho que derivaría de la escasa cantidad de droga intervenida. La redacción del precepto centra la justificación de la atenuación de la pena en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2017 , resume la doctrina del Alto Tribunal sobre esta materia, y señala: "...se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico....

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa , y no procede la aplicación del tipo atenuado cuando la cantidad de cocaína ocupada en la STS 191/2014 del 10 marzo era de 9,61 g y la intervenida en la STS 566/2013 de 8 julio de 6 ,51 g ambas magnitudes reducidas a pureza.(...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (...) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social." Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, considera la Sala que no pueden calificarse como de 'escasa entidad' los hechos objeto de este proceso penal. Es cierto que la cantidad de droga intervenida es escasa (apenas supera el gramo de cocaína pura, y es muy poca la heroína, también reducida a pureza), y su valor en el mercado ilícito también es reducido (216,05 euros). Ahora bien, no solo hay que tener en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente objeto de tráfico, sino la circunstancias personales de los autores y el modo en que procedían a su distribución; y en este sentido, destacamos que, como resulta del relato de hechos probados, Narciso , Ernesto y Isaac participaban conjuntamente en la actividad de tráfico con cierto grado de organización ( Narciso capta posibles compradores y le hace las indicaciones para que se dirija al lugar donde los otros dos acusados les entregan la droga); por otro lado, esta actividad de distribución de estupefacientes no era algo puntual sino una actividad que se venía realizando desde algún tiempo atrás, y no se trata de venta al menudeo para sufragar la adicción de los acusados, pues de ellos solo Narciso refiere ser adicto a la cocaína y la heroína, pero ni Ernesto ni Isaac han declarado en ningún momento que fueran adictos (solo Ernesto afirmó, cuando se hizo el registro de su domicilio luego en el plenario, ser consumidor marihuana, si bien el informe médico forense recoge en sus antecedentes que 'Niega cualquier consumo actual o anterior de drogas'), y además, tanto Narciso como Ernesto ya han sido condenados por tráfico de estupefacientes, según resulta de la documental relativa a sus antecedentes penales, y por hechos ocurridos en el mismo año 2015 -pocos meses antes de los que ahora se enjuician-).



CUARTO. No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado Narciso ha solicitado que se aplique la atenuante de drogadicción ( art. 21.

2ª del C. Penal ) como muy cualificada.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que una simple y genérica referencia a que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. En este sentido de pronuncian las SS.T.S de 16 de octubre de 2.000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2.001 ó 19 de junio y 12 de julio de 2.002, doctrina que no es sino la afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen (SS.T.S. 15/9/98, 17/9/98, 19/12/98, 29/11/99, 23/4/2001, 2/2/2002, 21/1/2002, 2/7/2002, 4/11/2002 o 20/5/2003), añadiendo estas últimas que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo' . Por último, es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. de 27 de septiembre de 1.999 ó 5 de mayo de 1998 ) que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto' .

En este caso, contamos con un informe médico forense en el que se concluye: '1. Que el informado, según refiere, es adicto a sustancias estupefacientes, actualmente en Programa de Reducción de Daños con Metadona en farmacia. 2. Que su capacidad intelectiva no presenta alteraciones en relación con los hechos que se le imputan. 3. Que su capacidad volitiva podría estar afectada de forma parcial por las constantes ganas de consumo que sufren este tipo de sujetos.' De este informe pericial forense no se desprende claramente ni la situación de adicción del acusado en el momento en que cometió el delito, ni tampoco que, en ese momento, su capacidad volitiva estuviera afectada.

El informe establece una conclusión que solo apunta a la posibilidad de que dicha capacidad volitiva estuviera afectada; igualmente, la se menciona la adicción del acusado por remisión a sus propias manifestaciones, y, en cualquier caso, si, como dice el informe, el acusado está sometido a un tratamiento de reparación de daños con metadona, tal tratamiento precisamente tendrá como objetivo o finalidad el que el sometido a él pueda tener al menos cierto control del impulso o 'ganas' de consumir. La defensa ha aportado sentencia condenatoria de Narciso en la que se aplica la atenuante de drogadicción, si bien no la consideramos definitiva pues dicha sentencia se dicta con fundamento en la conformidad del acusado, y, por tanto, ni se discutió ni se debatió la aplicación la atenuante; y como hemos dicho, los hechos que determinan la aplicación de las atenuantes han de estar tan probados como el hecho típico, y no es aquí el caso, puesto que el informe forense no es suficiente para poder afirmar que el acusado, por su adicción a las drogas cuando cometió el hecho, tuviera, también en ese momento, alteradas o afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas de modo tal que le impidieran adecuar su conducta a la norma.



QUINTO.- A la hora de determinar la extensión de las penas que procede imponer a los acusados, dentro del margen de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga que prevé el art. 368 párrafo primero inciso primero del C. Penal , debe tenerse en cuenta que, aunque hemos razonado que los hechos enjuiciados no pueden incluirse en el tipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto, el volumen de droga intervenida y su valor en el mercado ilícito no es especialmente significativo; asimismo, hay que considerar las circunstancias del hecho, en particular, el también aludido grado de organización y reparto de papeles de los acusados. Por ello , en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , y pese a la falta de concurrencia de circunstancias atenuantes, la pena debe imponerse en su mitad inferior, concretándola en la de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del doble del valor de la droga incautada (cuatrocientos treinta y dos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago.

Procede igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del C. Penal , decretar el comiso de la sustancia estupefaciente y de los útiles e instrumentos hallados en los registros, a todo lo cual se dará el destino legal, así como del dinero intervenido a los acusados.



SEXTO.- Las tres cuartas partes de las costas procesales se imponen a los condenados por iguales partes, declarándose de oficio la cuarta parte restante; todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

SÉTIMO.- A la vista de las declaraciones de la testigo Sabina , esposa del acusado Isaac y a quien se advirtió de que no estaba obligada a declarar contra su esposo ( art. 416 de la LECR ) así como de la posibilidad, en su caso, de incurrir en delito de falso testimonio y sus consecuencias ( art. 433 de la LECR .), se acuerda deducir testimonio por presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, Y EN NO MBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente:

Fallo

1.- CONDENAMOS a los acusados Ernesto , Isaac y Narciso , como autores responsables de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (432 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de SIETE DÍAS de privación de libertad para el caso de impago.

2.- ABOLVEMOS al acusado Simón del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

3.- SE DECRETA EL COMISO de la sustancia estupefaciente y de los útiles e instrumentos hallados en los registros, a todo lo cual se dará el destino legal, así como del dinero intervenido a los acusados.

4.- Condenamos a Ernesto , Isaac Y Narciso al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales, declarándose de oficio la cuarte parte restante.

5.- Acordamos deducir testimonio de esta sentencia y de las declaraciones de Sabina , que se remitirá al Juzgado Decano de Mérida, por presunto delito de falso testimonio.

La presente resolución no es firme, y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ( artículos 847, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial -Sección Tercera- ( Artículo 855 de la LECR .), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador. ( Art. 856 de la ley procesal ), debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.