Sentencia Penal Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Procedimiento abreviado número 60/17
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza
Procedimiento de origen: Diligencias previas-Procedimiento Abreviado número 2242/15
SENTENCIA núm. 12/2018
S.S. Ilmas.
DON JAIME TARTALO HERNANDEZ
DOÑA SAMANTHA ROMERO ADAN
DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo.
Sr. Presidente Don JAIME TARTALO HERNANDEZ y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña. SAMANTHA
ROMERO ADAN y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE el procedimiento abreviado número 3542/2.006 procedente
del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Ibiza, Rollo de Sala número 60/17, por delito CONTRA
LA SALUD PUBLICA seguido contra Carlos Jesús , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1966 en Touba
(Senegal), hijo de Avelino y Francisca , provisto de NIE NUM001 ; sin antecedentes penales , cuya solvencia
no consta, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador Don Roberto Tugores Sanz
y defendido por el Letrado Don Bartolomé Vidal Pons; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio
de la acción pública el Ilmo Sr. Don Eduardo Navarro; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este
Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DIAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de atestado de la Guardia Civil de Sant Antony de Portmany, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente tales hechos en diligencias previas número 2242/2015 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Ibiza, fue dictado Auto de transformación de tales diligencias previas en Procedimiento Abreviado en fecha 20 de abril de 2.016 y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito de fecha 28 de abril de 2.016, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 7 de octubre de 2.016, Auto de apertura de juicio oral contra el hoy acusado, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a su defensa para formular escrito de defensa, evacuando dicho trámite en virtud de escrito de fecha 22 de mayo de 2.017. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 29 de enero, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró al acusado Carlos Jesús responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, pago de las costas procesales, comiso de las sustancias y del dinero intervenido.



TERCERO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

Subsidiariamente interesó que los hechos fueran calificados como un delito contra la salud pública (subtipo atenuado) previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal interesando la imposición de una pena inferior en grado.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así expresamente se declaran que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1.966, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 12 de agosto de 2.015, alrededor de las 00.20 horas del día de la fecha se encontraba en la Avenida Playa D#en Bossa del término municipal de San José de Sa Talaia (Ibiza) a la altura del establecimiento 'Ushuaia' cuando fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil portando en su poder seis bolsitas conteniendo 6,61 gramos de una sustancia que resultó ser cannabis con una pureza del 8,57%, un trozo de resina de cannabis de un peso de 2,774 gramos de una pureza del 11,83%, nueve pastillas de color gris de una sustancia que debidamente analizada resultó dar positivo en MDMA con un peso de 3,82 gramos y una pureza del 40,14% y siete pastillas de color naranja que debidamente analizada resultó dar positivo en MDMA con un peso de 2,447 gramos y una pureza del 51,04%; sustancias que estaban distribuidas en bolsitas auto-cierre y que el acusado poseía para destinar a la venta a terceras personas.

La totalidad de las sustancias incautadas tendrían un valor en el mercado ilícito de 235 euros.

En el momento de su detención el acusado tenía en su poder 280 euros fraccionados en efectivo metálico fraccionados en dos billetes de 50 euros, ocho billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros, procedentes de ventas anteriores.

No consta suficientemente acreditado que el acusado tuviera al momento de los hechos, sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, en el indiscutido resultado del análisis de la sustancia intervenida al acusado al momento de su detención, según resulta del folio 36 relativo a la naturaleza y peso de las sustancias, su valoración (folio 5) debidamente introducidos en el plenario, así como en la propia declaración del acusado reconociendo ser portador de dicha sustancia junto con más las declaraciones efectuadas por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003 quienes relataron la actitud del acusado estando en la vía pública.

Así, el acusado relató que ese día 12 de agosto de 2.015 estaba de fiesta en el 'Ushuaia'; que cuando estaba sacando fotos acudieron los agentes corriendo y miraron su teléfono, que no les fotografiaba a ellos; que le cogieron y se lo llevaron a un despacho, le ocuparon marihuana y mdma que tomaba él. Que a la fiesta acudió solo y que la entrada le costó alrededor de unos 70-80 euros; era la primera vez que estuvo ese verano.

A instancia del Ministerio Público y en relación a lo manifestado en su declaración judicial obrante a los folios 20 y 21 indicó que estaba buscando trabajo, que él tenía negocios en Pamplona (un restaurante, un locutorio y era mayorista de artículos de regalo) y que fue a Ibiza porque tenía dinero. Que la sustancia la compró él, que compró tanta cantidad porque no sabía cómo se consumía dicha sustancia; que padecía stress y consumió.

Afirmó ser consumidor habitual y que no le informaron que debía acudir al Médico Forense, 'no tenía citación'.

Que cuando le detuvieron portaba 280 euros que le pertenecían; negó haber vendido pastillas, que estaba apartado y él 'iba a hacer lo suyo'. Que lo compró allí en el otro lado de la playa en 'La Farmacia'. Que vive en Tenerife y preguntado por sus antecedentes penales, manifestó que un día en Tenerife fumaba 'porros' y la Policía le detuvo en el año 2.014 y que el 2 de septiembre de 2.017, en Ibiza, no le condenaron. A instancia de su defensa, señaló que en el año 2.015 vivía en Pamplona desde el año 1.997 donde estaba establecido con negocios propios. Que el verano del 2.015 fue a Ibiza a pasárselo bien, a estar con sus amigos y que el dinero que portaba era de su trabajo en Pamplona. Que esa noche que le detuvieron estaba sacando fotos de souvenir, había quedado con unos amigos. Que es consumidor de cocaína, marihuana y que ha ido a Francia a desintoxicarse y que a día de hoy sigue consumiendo; que la sustancia que le ocuparon era para su consumo ese día. Que se marchó de Ibiza en septiembre a Pamplona y que esa noche estaba sacando fotos.

A preguntas del Ilmo Sr. Presidente afirmó haber ido con amigos y que fue la Guardia Civil la que fue a por él cuando vieron el flash de su teléfono móvil; que no tenía dinero para coger un hotel, pero sí alquiló una casa durante su estancia en Ibiza.

Por videoconferencia prestó declaración el Guardia Civil con Tip NUM002 relatando que todo ocurrió en la vía pública fuera de la discoteca 'Ushuaia' y que pudo ver al acusado todo el rato con el teléfono móvil mandando mensajes y pendiente de sus movimientos; estaba solo, que no vieron que intercambiara nada; que le solicitaron la documentación y pudieron comprobar que tenía antecedentes y procedieron a su detención; le encontraron dos bolsitas en el bolso de mano que portaba y que se lo llevaron a una sala de descanso de la discoteca y allí procedieron a cachearlo sacando él de su ropa interior el resto de droga que portaba; que en el bolso de mano portaba dinero, muchos billetes pequeños, dinero fraccionado y que no les dio ninguna explicación de portar ni el dinero ni la sustancia. A preguntas de la defensa, señaló que ellos se encontraban a unos 10-12 metros de distancia del hoy acusado y que en ningún momento utilizó el flash del móvil, sino que lo que hacía era mandar mensajes o efectuar llamadas cómo avisando a alguien de sus movimiento; que ellos iban de patrulla normal, ordinaria, sin cometido ninguno y uniformados.

Su compañero el G.C con Tip NUM003 , indicó que les llamó la atención porque parecía que les estaba grabando con el móvil, en actitud nerviosa, sudando; que ellos estaban cerca del acceso al hotel 'Ushuaia' y él en la vía pública fuera del recinto; que aparentemente parecía que les grababa con el móvil. Que estaba nervioso y que consultados sud antecedentes penales sí le constaban, por lo que decidieron llevarle a una zona privada a cachearlo y de la ropa interior sacó una bolsa con marihuana o hachís y dos bolsas con pastillas, que no dio explicación alguna y que también llevaba dinero, sin bien no recordaba en ese preciso momento la cantidad que portaba. A preguntas de la defensa insistió en que su estado era de nerviosismo, sudoroso y que le costaba articular palabra, que no podía asegurar si consumió sustancia o no.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal tal y como sostiene el Ministerio Fiscal.

Este ilícito penal exige el concurso de dos requisitos: uno de carácter objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la sustancia estupefaciente (en este caso MDMA, resina de cannabis y cannabis ) y el otro de carácter subjetivo, consistente en la intención o tendencia de destinarla a su difusión mediante la transmisión a terceras personas.

Ahora bien, mientras que el primero de estos elementos normalmente es objeto de una prueba directa, mediante la ocupación o intervención de la sustancia, el segundo de ellos suele ser objeto, salvo contadas excepciones en las que se reconoce esta finalidad por el propio acusado, de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta que debe inferirse de aquellos otros hechos absolutamente acreditados y unidos con el que se trata de probar por conexiones lógicas propias del criterio humano con enlace preciso y directo y de la que permita acreditarse la intención o dolo básico del injusto, de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, es decir la intención de transmitir la droga a terceras personas.

El hecho de la posesión física de sustancia estupefaciente que portaba el acusado en su ropa interior, es un hecho incontrovertido al igual que la cantidad, distribución e identificación de lo intervenido al acusado, resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia, de la prueba pericial debidamente introducida en el plenario (folio 36) resultando ser MDMA, cannabis y resina de cannabis; sustancia el MDMA que se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, incluidas en la citada Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes, de lo que deriva su calificación legal como estupefacientes, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1.967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1,a) del citado Convenio Único .

Ninguna duda se ofrece, por tanto, en cuanto a que la sustancia portada por el acusado tanto en su bolso de mano como en su ropa interior le pertenece atendido su reconocimiento pese expresar que era para su propio consumo.

Afirmado lo anterior, trátese pues ahora de motivar el porqué, el Tribunal estima también acreditado el elemento subjetivo. Sabido es que el consumo de drogas ilegales o la posesión destinada a dicho consumo carece de relevancia penal, pues, el autoconsumo de drogas no integra una conducta típica.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Así pues, la determinación de la existencia de una finalidad de tráfico se debe realizar en atención a las circunstancias del caso y entre los criterios que se manejan para inducir ese fin de traficar se encuentran: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión, la forma de presentarse la sustancia, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la condición de consumidor y la conducta del poseedor.

En el presente tenemos por un lado tenemos que la cantidad bruta de sustancia intervenida al acusado (6,61 gramos de cannabis, un trozo de resina de cannabis de un peso de 2,774 gramos, y 3,82 gramos de MDMA al 40,14% y 2,447 gramos al 51,04%) sobrepasa la que habitualmente se admite como susceptible de estar destinada al autoconsumo, suponiendo ello un indicativo muy sólido de que pudiera estar destinada al tráfico con terceros. Es más, la Sala no puede pasar por alto otros datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancias que refuerzan aún más si cabe la plena involucración del acusado en el hecho delictivo que se le imputa; así nos referimos, en primer término, al lugar donde ocultaba la sustancia (dentro de su ropa interior ), la forma en la que había sido preparada para su distribución en diversas bolsitas (ocho bolsitas de auto-cierre), la variedad de productos tóxicos y cantidad de los mismos, el dinero que le fue intervenido dispuesto en 2 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros, 1 de 10 y 2 de 5 euros lo que prueba la intención del acusado de ir provisto de diferente gama de dinero para poder efectuar el cambio, lo cual aunado a la actitud vigilante del acusado, su estado de nerviosismo observado por los agentes, su no constancia de ingresos ni su condición de consumidor, a la falta de acreditación del origen del dinero que portaba al estar ayuno de probanza que el mismo procedía de negocios que tenía en Pamplona, conduce a esta Sala, a la inferencia razonable de que las sustancias que le fueron ocupadas al acusado estaban necesariamente preordenadas al tráfico.

En definitiva, la ponderación del material suministrado autoriza fundadamente a concluir y sostener, en relación a la posesión de autos, su inequívoca vocación difusora a terceros, en suma, el elemento tendencial típico y característico requerido por el artículo 368 del Código Penal , de suerte que los hechos depurados, rectamente habrán de integrar el delito contra la Salud Pública, tal y como postula el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Afirmada la tipicidad de los hechos, debe descartarse la calificación subsidiaria reclamada por la defensa, al postular que los hechos deben subsumirse en el apartado 2 del art. 368 del C. Penal que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable (subtipo atenuado).

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o irreprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso.

En suma, el precepto está establecido para corregir proporcionalmente la pena prevista con carácter general en los casos de marginalidad o último eslabón de la cadena de distribución de droga, siempre que tales ventas se produzcan en muy escasa cuantía (escasa entidad del hecho)'. Más recientemente, la STS 22-11- 2016 señala que la actual doctrina mayoritaria de la Sala Segunda 'ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'. La STS 724/14, de 13 de noviembre dice que 'Concurre la escasa entidad objetiva -- escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. De éste modo, la STS 76/2011, de 23 de febrero , no aplicó el subtipo atenuado en casos de 'actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones'.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', la STS 22-11-2016 ya citada señala que 'las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro o, en general, otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras)'.

Esta sentencia no hace sino reiterar lo que ya había dicho la STS 412/2012, de 21 de mayo , respecto a que 'el precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación (...)'.

En relación al requisito mencionado en el art. 368 párrafo segundo respecto de la 'escasa entidad del hecho', y abundando en lo señalado al respecto por la ya mencionada STS 22-11-2016 , la STS 506/2012, de 11 de junio , ya estableció que en dicho subtipo atenuado 'a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad ' y cuales no son susceptibles de atraer ese calificativo. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que habrá que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'.

Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad ' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...). -esta misma idea se reitera en la STS 27-9- 2012 .

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad ' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'.

La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o 'menor entidad ' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad ' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas.

La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario.

Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve'.

En relación al segundo de los requisitos o presupuesto, sigue diciendo la STS 506/2012 que 'e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad ', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

En el supuesto de autos la variedad de sustancia intervenida (MDMA y cannabis), la presentación de modo separado, el lugar donde el acusado procedía a su venta, en una zona de ocio muy concurrida en plena época estival en Ibiza, lugar donde habitualmente se facilita la adquisición y suministro de toda clase de sustancia estupefaciente (de ahí las labores que estaba llevando a cabo la Policía en el lugar), la cantidad de dinero intervenida, 280 euros, en billetes fraccionados, lo que nos conduce a entender que ya había realizado otras ventas por cuanto su orígen lícito no se ha acreditado, evidencian una dedicación habitual y no esporádica a la venta al menudeo del acusado, incompatible con el término 'escasa entidad' del hecho. Y, en cuanto a las circunstancias personales del delincuente, no consta característica alguna de la persona del acusado o de su entorno que justifiquen la atenuación. De un lado, no ha quedado acreditada el consumo que manifiesta a esas concretas sustancias incautadas y que ésta fuera la causa por la que se dedicaba al tráfico (para sufragar su consumo). De otro lado, tal manifestación entraría en frontal contradicción con el hecho de haber manifestado que el dinero intervenido procedía de su trabajo en Pamplona pues si tenía ingresos derivados de actividad lícita difícilmente se justifica que trafique para sufragar una adicción que bien pudiera haberla sufragado con sus ingresos lícitos, siendo, además, que ni el origen lícito del dinero ni el alegado consumo se acreditan. Es más, atendida la Hoja Histórico Penal del acusado consta que por hechos perpetrados el 16 de noviembre de 2.014 fue condenado en virtud de sentencia firme de 10 de julio de 2.017 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Santa Cruz de Tenerife por un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión; pena que le fue sustituida así como condenado por hechos de fecha 2 de septiembre de 2.017 en virtud de sentencia firme de 4 de septiembre de 2.017 del Juzgado de lo Penal nº Dos de los de Ibiza por delito contra la salud pública a la pena de 4 meses de prisión; pena que fue suspendida por plazo de dos años; beneficios que no han surtido efecto y lo que denota que ha hecho del tráfico de drogas un modus vivendi amén de que su actividad no era esporádica o puntual y por tanto la puesta en peligro para el bien jurídico protegido es elevada.

En definitiva, no cabe la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del párrafo segundo del art.

368 del CP que viene interpretándose como la realización de un acto de tráfico esporádico, aislado y sin continuidad, siendo, por tanto, subsumibles en el párrafo primero del art. 368 CP .



CUARTO.- Debe responder en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Carlos Jesús por haber ejecutado directa y habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.



QUINTO.- La defensa del acusado, con igual carácter subsidiario a la absolución, interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Pena 'La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior'.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 (RJ 2011 , 3465 ) ; y 1240/2011, de 17-11 (RJ 2011, 7321) ).

Circunstancia que no será apreciada por la Sala habida cuenta de que no se ha practicado prueba alguna por la defensa a fin de acreditar que el acusado cometiera los hechos que nos ocupan a causa de su adicción a las sustancias estupefacientes, como exige este artículo 21.2ª del CP , es más, ni siquiera acredita la condición de consumidor del mismo ni que hubiera llevado a cabo tratamiento deshabituador en Francia, vía documental, testifical o pericial, recordando que a la defensa le corresponde la carga de la prueba de aquellos hechos por los que pretenda una atenuación de la responsabilidad penal, no existiendo más prueba que las propias manifestaciones del acusado, quién ni siquiera se personó al reconocimiento del Médico Forense, siendo la alegación de la defensa una afirmación carente de todo apoyo probatorio; es más, ni siquiera refirió ser adicto, amén de que la sola condición de consumidor, en modo alguno, puede conllevar la atenuación de la responsabilidad penal.

Como se afirma por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 21 de enero de 2016 , recurso número 1084/15 , 'Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala ( SSTS. 27-9-99 ) , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 de 7-7 que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

En consecuencia no procede la aplicación de la circunstancia atenuatoria postulada por la defensa.



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, de conformidad a lo prevenido en el primer párrafo del art. 368 del Código Penal tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud del cual resulta un arco punitivo que abarca de prisión de 3 a 6 años, atendidas las dos condenas que le constan posteriores a los hechos si bien uno de ellos perpetrados antes de los presentes que impiden la agravante de reincidencia y de las que cabe inferir que los actos de tráfico constituyen su medio de vida, la Sala estima ajustada y proporcionada a la gravedad del hecho, la imposición de una pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de QUIENTOS EUROS (500 euros) equivalente al duplo del valor de la sustancia intervenida, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad.

SÉPTIMO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 347 del C.Penal procede acordar asimismo el comiso de la droga y dinero incautados, al resultar que la suma de 280 euros era producto de la ilícita actividad de tráfico de drogas ejercida por el acusado.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales se imponen al acusado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Jesús en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE QUINIENTOS EUROS (500 eur), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días y como accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.