Sentencia Penal Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1809/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051540
N.I.G.: 28.131.00.1-2015/0005115
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1809/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 181/2016
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Benito
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMERT GARCIA
Letrado D./Dña. HELENA ECHEVERRI AZNAR
ILMOS. SRES.
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO (PONENTE)
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 12/2018
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de julio de 2017, la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, en cuyos hechos y fallo se hace constar, literalmente, lo siguiente: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 8 de julio de 2.015 por agentes de la Policía Nacional se practicó diligencia de Entrada y Registro en la finca, de la que era arrendatario el acusado Benito , natural de Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Valdemorillo (Madrid), encontrándose en la misma un cultivo de 1.754 plantas de marihuana de diferentes tamaños y en distintas fases de crecimiento, con el siguiente detalle: plantas con un peso neto de 139,03 gramos de cannabis, con un THC de 2,8%; plantas con un peso de 316,90 gramos de cannabis, con un THC de 1,6%; plantas con un peso neto de 1926,9 gramos de cannabis con un THC de 13,8%; plantas con un peso neto de 1.182,3 gramos de cannabis, con un THC de 16,2%; plantas con un peso neto de 3827,1 gramos de cannabis con un THC de 12,8%, con un precio total de mercado de 7.709,85 euros en su venta por Kilogramos y con un precio total de mercado de 32.747,57 euros en su venta al por menor.

No ha quedado acreditado se llegara a realizar ningún acto de venta a terceros de las anteriores sustancias.

Asimismo, los agentes intervinieron entres los efectos personales del acusado Teodulfo la cantidad de 850 euros, repartidos en siete billetes de 50 euros y un billete de 500 euros, que no ha quedado acreditado procedieran de una actividad ilícita.

Se incautaron, además, en la finca diversos utensilios para el cultivo de la referida sustancia, tales como medidores de temperatura, abonos, fertilizantes, focos de gran poder lumínico y calorífico, resistencias eléctricas, extractores, aires acondicionados, bombas de calor y sistemas de riego por goteo.

Ambos acusados fueron detenidos con ocasión de la anterior diligencia, cuando se encontraban en la referida finca, si bien el acusado Teodulfo , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, yerno del anterior, acababa de llegar a la misma, sin que haya quedado acreditado tuviera conocimiento de la actividad que allí se venía realizando.

El acusado Benito ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 9 de julio de 2.015 hasta el día 20 de noviembre de 2.015. ' FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Benito como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en grado de tentativa del artículo 368, 16 y 62 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 17 días, con imposición al acusado de las costas correspondientes.

Procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos intervenidos en la Diligencia de Entrada y Registro (salvo el dinero en metálico), procediéndose a darles el destino legal y, destrucción, en su caso, una vez firme la presente resolución.

Procede acordar la devolución al acusado absuelto Teodulfo de la cantidad de 850 euros, que le fueron intervenidos.

El tiempo de privación de libertad del acusado se computará a efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Que debo absolver y absuelvo a Teodulfo en relación al delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en grado de tentativa del artículo 368, 16 y 62 del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Así, por esta mi sentencia, frente a la que podrá interponerse recurso de apelación dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación en la forma prevista en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso apelación mediante escrito fechado el 1 de agosto de 2017 del que se dio traslado a la representación procesal del condenado, siendo evacuado en escrito de fecha 6 de septiembre siguiente en el sentido de oponerse a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso se ha señalado el día 8 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Don VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- En el recurso de apelación que se somete a la consideración de esta Sala se impugna la sentencia de instancia por la indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal en relación con el delito tipificado en el artículo 368 del mismo texto legal , respecto del acusado Benito , al considerar que debió ser condenado como autor de un delito consumado, no tentado, por lo que no es aplicable el artículo 16 ni el 62 de dicho Código .

En el supuesto examinado no se discuten los hechos probados, sino la valoración que de los mismos se hace en sentencia al concluir condenando al Sr. Benito como autor del delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en grado de tentativa.

Para la resolución de la cuestión debatida debe partirse de lo sentado en los hechos probados, indiscutidos, de la sentencia impugnada, donde queda acreditado que el acusado cultivaba y tenía en su poder 1754 plantas de marihuana de diferentes tamaños y fases de crecimiento, constando los gramos de cannabis y el porcentaje de THC, siendo su precio total de mercado en su venta por kilogramos de 7.709,85 €, constando que su venta al por menor hubiera alcanzado la suma de 32.747,57 €. También se incautaron los utensilios utilizados para llevar a cabo el cultivo (abonos, fertilizantes, medidores de temperatura, focos de gran poder lumínico y calorífico, resistencias eléctricas, extractores, aparatos de aire acondicionado, bombas de calor y sistemas de riego por goteo). La posterior fundamentación parte del reconocimiento del cultivo de dichas plantas por parte del acusado, y considera que 'la cantidad de la droga incautada nos lleva a presumir que no era para el autoconsumo sino que estaba predeterminada al tráfico de terceros', pese a lo cual concluye que estamos ante una tentativa 'ya que en el supuesto concreto los hipotéticos compradores no llegan a tener en su poder la sustancia ni contacto alguno con la misma...no habiéndose encontrado dinero alguno en poder del acusado, lo que es indicativo de que la venta aún no se había producido...'.

En este caso la cuestión planteada es estrictamente jurídica, por lo que el tribunal que resuelve no tiene que plantearse cuestiones fácticas. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados como probados que asume esta Sala, resulta que en el caso examinado es pacífico que el acusado fue sorprendido cuando cultivaba y tenía en su poder 1754 plantas de marihuana, actividad que venía desarrollando desde hacía meses, habiéndose excluido la posibilidad de que fuera destinada al autoconsumo, considerándose, por el contrario, que estaba preordenada al tráfico.

La sentencia impugnada concede un valor determinante de la calificación al hecho de que la venta de la sustancia cultivada no se llegara a efectuar, sin embargo nuestra jurisprudencia considera irrelevante tal circunstancia a los efectos de consumación del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , estableciendo expresamente, por todas la sentencia de 24 de noviembre de 2014 , que 'aun cuando no llegara a acreditarse venta alguna, el tipo previsto en el art. 368 del CP incluye la mera posesión con destino al tráfico'.

Por otra parte, tal como señala la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 , el legislador ha optado claramente por anticipar el momento de la consumación de este delito. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, cuya concurrencia en el caso de autos no se ha puesto en duda, la elaboración o el tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal. Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros. Tal opción legislativa se traduce en una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución (Sentencias del día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009, la nº 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal números 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005).

La restricción se justifica desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. En consecuencia, este delito solo admite, en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

Los hechos declarados probados son, en consecuencia, constitutivos de un delito contra la salud pública, consumado, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso 2º del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Benito por lo que, no concurriendo circunstancias modificativas y en atención al volumen de lo intervenido y a su valor de mercado, procede imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 40.000 € de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días para el caso de impago, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia recurrida.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2017 en el juicio oral número 181/2016 del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid , que revocamos en el único sentido de dejar sin efecto el primer párrafo de la parte dispositiva de la sentencia y su sustitución por el siguiente: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Benito COMO CRIMINALMENTE RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 368, PÁRRAFO
PRIMERO, INCISO

SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y 40.000 EUROS DE MULTA, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 80 DÍAS EN CASO DE IMPAGO, Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE ÉSTA ALZADA.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.