Sentencia Penal Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 3/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00012/2018
Nº Rollo : 3/2018
Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 25/2017
Hecho : Falsedad documento oficial y disfrute indebido pensiones
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora
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Presidente Ilm. Sr.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GAZÓN
Magistrados Ilmos. Srs.
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª ANA DESCALZO PINO
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don PEDRO JESÚS GARCÍA GAZÓN, como Presidente,
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 12
En Zamora a 30 de julio de 2018.
VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia
Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, seguido por delito de Falsedad
en documento oficial y disfrute indebido de pensiones, contra Elias , con DNI nº NUM000 , nacido en Litos-
Ferreras de Abajo (Zamora), el día NUM001 de 1952, hijo de Evaristo y Gabriela , con domicilio en
CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Zamora, sin antecedentes penales y en libertad provisional,
representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y defendido por la Letrada Sra. Fernández Colino y contra
Lorena , con DNI nº NUM005 , nacido en Puerto Plata (República Dominicana), el día NUM006 de 1972,
hija de Luis y de Remedios , con domicilio en CALLE001 , NUM007 , NUM008 NUM009 . de Zamora, sin
antecedentes penales y en libertad provisional, representada por el Procurador Sr. Lobato Herrero y defendida
por el Letrado Sr. Carro Espada y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don
Rafael Carlos de Vega Irañeta y como acusación particular la entidad Instituto Nacional de la Seguridad Social
y Tesorería General de la Seguridad Social, asistida del Letrado Sr. Gómez Rodríguez y ha sido ponente la
Ilma. Sra. Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 418/2016, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado Instructor del día 8 de marzo de 2018.

Segundo .- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particulares, previsto y penado en los artículos 392, 390.1.1 y 3 y 74 del Código Penal, ambos en relación de concurso medial de conformidad con lo establecido en el artículo 77.1 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos con delito de estafa continuado de los artículos 248 y 250.1.2º, 5º y 6º y 74 del Código Penal y de dos delitos de disfrute indebido de pensiones públicas, previstos y penados en el artículo 307 ter.1 del Código Penal, siendo autor responsable del delito continuado de falsedad de documento oficial el acusado Elias de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal y siendo autores de los dos delitos de disfrute indebido de pensiones públicas los acusados Elias y Lorena , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado Elias , por el delito continuado de falsedad en documento oficial, la pena de 8 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros y 180 días de privación personal en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y procediendo imponer a los acusados Elias y Lorena , por los dos delitos de disfrute indebido de pensiones públicas la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho de gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de seis años. En concepto de responsabilidad civil el acusado Elias deberá indemnizar al INSS en 549.591,21 euros, cantidad a que ascienden las cantidades defraudadas. Los acusados Elias y Lorena deberán indemnizar al INSS en la cantidad a que ascienden las cantidades defraudadas, es decir 19.259,77 euros, correspondientes a las pensiones de viudedad y orfandad indebidamente cobradas.

La acusación particular actuada en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos continuados de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.1º y 3º, en relación con el artículo 392 y 74 en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.2º, 5º y 6º y 74 todos ellos del Código Penal y de dos delitos continuados de disfrute indebido de pensiones públicas de la seguridad social, previsto en el artículo 307 ter. y artículo 74 del Código Penal, siendo autores de los delitos los acusados Elias y Lorena a tenor del artículo 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Lorena y concurriendo las circunstancias agravantes de recaer la estafa en bienes de reconocida utilidad social (pensiones públicas) y prevalerse de su carácter público como funcionario de la Seguridad Social para Elias , solicitando se impusiera al acusado Elias , por cada uno de los delitos continuados de falsedad en concurso medial con estafa, la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por cada uno de los dos delitos continuados de disfrute indebido de pensiones públicas de la seguridad social la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas y procediendo imponer a la acusada Lorena , por cada uno de los delitos continuados de disfrute indebido de pensiones públicas de la seguridad social la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar al INSS y la TGSS en 546.960,95 euros, para Elias por las pensiones indebidamente lucradas desde el año 1978 y Lorena la cantidad de 19.259,77 euros, correspondientes a las pensiones de viudedad y orfandad disfrutadas hasta el mes de octubre de 2016.

Tercero .- La defensa del acusado Elias , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un único delito continuado de estafa de los arts. 248 y 205.1.2º y 5º y 74 del Código Penal, siendo responsable el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante prevista en el art. 21.4ª y analógica del 21.7ª, procediendo imponerle la pena de prisión de 6 años y un día y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y accesorias del art. 56 del CP y la libre absolución por el resto de delitos de falsedad y el previsto en el art. 307.ter del Código Penal, disfrute indebido de prestaciones, con todos los pronunciamientos favorables. En concepto de responsabilidad civil la que corresponda, sin olvidar la responsabilidad que incumbe a las entidades bancarias dodne estaban domiciliadas las pensiones.

La defensa actuada en nombre de Lorena en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito ni falta alguna, no pudiendo hablarse de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución de su representada.

Cuarto .- Convocados el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, se siguió el mismo por sus trámites.

Quinto .- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- D. Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, mientras era funcionario público del Instituto Nacional de la Seguridad Social y estaba destinado en la Dirección Provincial de Zamora, como Jefe de Sección de control de Pensiones y, por tanto, utilizando sus claves para la tramitación de las pensiones de la seguridad social y su ascendencia como jefe de los funcionarios que trabajaban en la Sección, realizó los siguientes hechos: - El abuelo del acusado, D. Ambrosio (DNI NUM010 ), cuando falleció el 10-8-1993 era beneficiario de una pensión de jubilación. En fecha 4-2-2000, D. Elias rehabilitó la pensión de su abuelo con efectos de 1-12-1999. Para la realización de todas estas modificaciones accedía con sus claves en los expedientes y modificaba, introduciendo datos falsos, diferentes circunstancias, como la fecha de nacimiento, el domicilio o la cuenta en la que debía ingresarse la pensión y a la que él tenía acceso.

- Como consecuencia de estas actuaciones D. Elias estuvo percibiendo personal e indebidamente las prestaciones, cuya cuantía ha sido la de 549.541,21€, hasta que en fecha 18-4-2016 dio lugar a la Baja por fallecimiento, para lo cual utilizó una certificación de defunción de su padre que tenía el mismo nombre y apellidos, en la que llevó a cabo distintas modificaciones, como la fecha del óbito y el nº de D.N.I., en cuya fotocopia también llevó a cabo modificaciones. Además, y dado que la entidad Bancaria colaboradora solicitaba la documentación pertinente que acreditara la pervivencia de dicha persona, elaboró una certificación en la que plasmó una firma como si fuera la de su subordinada Dª Leticia .

- El padre del acusado D. Evaristo (DNI NUM011 ), cuando alcanzó la edad de jubilación era perceptor de prestación (Expediente NUM012 ). En ese expediente el acusado llevó a cabo diferentes modificaciones con la finalidad de incrementar la cuantía de la prestación, percibiendo el padre del acusado una cantidad que superaba en la de 35.994,43€ la que debía haber percibido. Concretamente, realizó las modificaciones oportunas con la finalidad de que la prestación a abonar fuera la correspondiente a una invalidez absoluta y posteriormente, una gran invalidad, sin que concurrieran los requisitos exigidos para ello.



SEGUNDO.- D. Elias , conoció a Lorena , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el Bar en el que esta trabajaba y donde él acudía habitualmente, iniciando con ella una cierta relación de amistad, hasta el punto de que comentándole ella que tenía problemas económicos, él se ofreció a ayudarla.

Para ello procedió a rehabilitar una pensión de viudedad (1/49/1900/3000007028) que había sido dada de baja por fallecimiento de su beneficiaria a la que sustituyó por Lorena , que a partir de ese momento comenzó a percibir una pensión de viudedad. Del mismo modo procedió a rehabilitar una pensión de orfandad en beneficio del hijo de Lorena ( Marcial ) percibiéndose indebidamente las pensiones por parte de aquella.

El importe total percibido fue de 13.263€ y 5.147,40€ respectivamente.

La primera se domicilió en una cuenta de Banco de Sabadell ( NUM013 ) y la segunda en una de la Caja Rural de Zamora ( NUM014 ), en ambas cuentas era titular Lorena y autorizado Elias .

Fundamentos

PRIMERO.- PRUEBA EN LA QUE SE BASA LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Todos los hechos que se relatan en el primero de los hechos probados de la presente resolución han sido reconocidos por el propio acusado D. Elias y han venido a ser corroborados por las declaraciones de Dª Leticia y D. Carlos Manuel , trabajadores de la Sección de la que él mismo era Jefe. Estas declaraciones han puesto de manifiesto como dicho acusado ha llevado a cabo todas las modificaciones necesarias para rehabilitar o incrementar las pensiones en la forma que hemos relatado anteriormente, bien personalmente o a través de sus subordinados y como incluso ha llegado a presentar un documento acreditativo de la pervivencia de su abuelo, aparentemente firmado por la primera de ellas, cuando en realidad no había sido firmado por ella, como ha venido manteniendo durante toda la instrucción y ratificó en el acto de Juicio.

La prueba testifical se completó con las declaraciones de D. Jesús María , Subdirector del INSS en la Dirección Provincial de Zamora, que explicó el funcionamiento del sistema y como el organismo comenzó a tener sospechas sobre la actuación de D. Elias ante las insistencias del Banco sobre la no aportación de la documentación acreditativa de la pervivencia del abuelo del acusado y la alarma por la realización de transacciones en el expediente del mismo por parte del acusado, en horas no hábiles laboralmente. Del mismo modo la Directora Provincial de INSS en el momento en que se detectaron los hechos, corroboró esas declaraciones.

Pero es que, además, toda la investigación llevada a cabo por la Policía Judicial y que está debidamente corroborada por documentación relativa a los expedientes, los accesos digitales a los mismos y los documentos que los conforman acreditan los accesos de este acusado a los expedientes y las modificaciones realizadas en ellos, así como las realizadas en la copia del D.N.I. y en el certificado de fallecimiento del abuelo.

También ha resultado acreditado, por la aportación de los extractos bancarios el acceso a la cuenta en la que estaba domiciliada la pensión de jubilación del abuelo y las disposiciones realizadas en la misma.

En cuanto al segundo de los hechos probados, hemos contado con las declaraciones de ambos acusados. La de D. Elias reconociendo la rehabilitación de las pensiones en favor de Lorena y su hijo Marcial , el cobro indebido de las prestaciones en las cuentas del Banco Sabadell y la Caja Rural cuya titularidad era de la primera de ellas y en la que D. Elias estaba autorizado. Esas declaraciones se corroboran con toda la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular y la documentación aportada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y solicitada por el Juzgado de Instrucción en el propio procedimiento penal, que acreditan la disposición por parte de ambos acusados a las cuentas en las que se domiciliaron las prestaciones y la apertura de la cuenta y la autorización para acceso a la misma de D. Elias , con la firma de Lorena

SEGUNDO.- DELITOS POR LOS QUE SE FORMULÓ ACUSACIÓN Y CALIFICACIÓN JURÍDICA.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particulares ( artículo 392, 390,1 y 3 y 74 del Código Penal y, en concurso medial con un delito continuado de estafa 248, 250,1, 2º, 5º y 6º y 77.1 del Código Penal y dos delitos de disfrute de indebido de pensiones públicas del artículo 307 ter del Código Penal actualmente vigente.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa y dos delitos de disfrute indebido de pensiones públicas.

Por la defensa de D. Elias se propugnó la aplicación del Código Penal actualmente vigente y se mantuvo exclusivamente la procedencia de la calificación por el delito previsto en el artículo 307 ter del Código Penal y la de Dª Lorena solicitó la libre absolución.

Pues bien, en cuanto a la procedencia o no de la aplicación del Código Penal vigente, nos encontramos con la diferenciación entre el primero de los hechos probados y el segundo.


PRIMERO DE LOS HECHOS PROBADOS.

En el primero estamos relatando unos hechos que, hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, eran calificados por la Jurisprudencia como delito de estafa y que, a partir de la misma, por tratarse de ley especial, la aplicación de la regulación de la legislación especial es la que resulta procedente ( STS de 28-1-2015). En este caso, nos encontramos con hechos que se produjeron durante la vigencia del Código Penal anterior a la reforma del 2000 y a las posteriores y con realización de actuaciones, en el caso del expediente del abuelo, hasta mediados de 2016 y, por tanto, con la vigencia del Código Penal una vez entrada en vigor la reforma operada por LO 1/2015. Por ello, tenemos que ver cuál de ellos resultaría aplicable, siempre teniendo en cuenta que la comparación debe ser en la totalidad del Código Penal.

En este sentido llevaremos a cabo la comparación entre la pena que se prevé en el Código Penal anterior a la reforma operada por LO. 7/2012, de 27 de diciembre que introdujo el artículo 307 ter del Código Penal, en relación a la calificación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y la defensa de D. Elias , siempre teniendo en cuenta que en el caso de que se aplicara el Código Penal vigente en la actualidad el tipo aplicable no sería ese sino el previsto en el artículo 438 del Código Penal, en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere alguno delito de estafa o fraude a la Seguridad Social del artículo 307, ter y que impone la pena de dicho precepto en su mitad superior.

Además, habría de aplicarse la pena del 307 ter, 2 porque el perjuicio ha sido superior a 50.000€ y que es de 2 a seis años. Es decir, la pena a aplicar estaría en el marco de la de cuatro a seis años de prisión y la multa.

Si se califican los hechos como delito de estafa de los artículos 248, 250,1, 2º, 5º y 6º, como propone el Ministerio Fiscal y la acusación particular la pena sería la de prisión de uno a seis años, por lo que no puede mantenerse que el actual sea más favorable.

Además, y dado que los hechos declararos probados en este hecho primero, constituyen también un delito de falsedad en documento oficial (certificación de fallecimiento del abuelo y del certificado de pervivencia), estaríamos ante un concurso medial de delitos y resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 77,3 del Código Penal actualmente vigente, que establece la imposición de una pena superior a la que correspondería por el delito más grave. Si aplicamos la legislación anterior la pena sería la de la infracción más grave en su mitad superior.

DELITO DE ESTAFA Como hemos señalado anteriormente, los hechos llevados a cabo por D. Elias y que se recogen en el hecho primero de los declarados probados, deben ser calificados como delito de estafa, puesto que su actuación, abusando de sus conocimiento y posibilidades de acceso al sistema de pensiones de la Seguridad Social, por su especial posición de funcionario de la Dirección Provincial de Zamora y de Jefe de la Sección que gestiona el acceso y el control de dichas pensiones, ha consistido en la introducción de datos falseados en el sistema con la finalidad de obtener pensiones no ajustadas a la legislación reguladora de las mismas, bien porque no deberían de estar vigentes a partir del hecho que debiera haber dado lugar a su extinción (caso del abuelo) o bien porque la cuantía no se ajustaba a las circunstancias fácticas concurrentes (caso del padre), con un grave perjuicio para el sistema de Seguridad Social y beneficio económico para el acusado o el perceptor de las mismas.

Este delito de estafa debe calificarse como estafa agravada, en atención a la concurrencia de la agravación específica contenida en el artículo 250,5 y que antes de que se introdujera la cuantificación prevista ahora, ya se tenía en cuanta por la Jurisprudencia en cuantía incluso inferior y, desde luego, superior a la cuantía total defraudada por estos hechos.

En relación con la concurrencia o no de la agravación prevista en el nº 2 del artículo 250,1 del Código Penal , en el que se considera agravada la conducta cuando se perpetre el delito 'abusando de firma de otro', entendemos que no concurre en un caso como el presente en el que, como se expondrá a continuación, el hecho de haber elaborado un documento oficial de pervivencia del abuela para presentar en la Seguridad Social, entendemos que se incluye en el delito de falsedad y si la tuviéramos en cuanta aquí estaríamos en un supuesto de 'non bis in idem'. Esta agravante está pensada para supuestos en los que una persona entrega firmado un documento en blanco que es utilizado por el autor para un fin distinto del convenido y no para supuestos como el de que la firma se estampa en un documento cuyo contenido es distinto del que la persona que firma cree que tiene o en aquellos, como el presente, en el que la firma se estampa por el mismo autor, imitando la de la persona que figura en el documento como firmante y que constituye el delito de falsedad documental.

Tampoco entendemos que resulte de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250, 6ª del Código Penal que hace referencia al abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador. Respecto de esta agravación la Sala Segunda del TS (STS 15-12-2017 que recuerda la doctrina contenida en otras como la de 2-7-2007) mantiene que 'se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29- 10).' 'Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ) '.

'La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa , suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).' En este sentido consideramos que la relación existente entre el Instituto Nacionalidad de la Seguridad Social y el acusado, se enmarca en la relación funcionarial, que nada tiene que ver con relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional y que es por ello que, para este tipo de actuaciones realizadas por los funcionarios el Código Penal permanentemente y hasta la reforma de 2015 preveía el artículo 438 en el que se castigaba a la autoridad o funcionario público que abusando del ejercicio de su cargo cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida.

Aunque en el Código Penal que aplicaremos para estos hechos, existía un delito especial propio para el supuesto de que una autoridad o funcionario, abusando de su cargo, cometiera estafa o apropiación indebida y que castigaba con las penas de esos delitos en su mitad superior, el principio acusatorio nos impide aplicarlo.

Este delito es continuado, de conformidad con la naturaleza y el concepto que la Jurisprudencia ha venido configurando. En este sentido se mantiene que el delito continuado es una institución jurídica por la que diversos actos se conforman como un objeto único de valoración penal, en atención a las dos modalidades recogidas en el artículo 74 del Código Penal: la ejecución de un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión. En el primer caso se dice por la doctrina y la jurisprudencia que el autor actúa con un dolo 'unitario, global o de conjunto', y en el segundo se opera con un dolo 'de continuidad o de continuación'.

Desde esta última perspectiva, entendemos que la actuación realizada tanto en cuanto al expediente de su abuelo, como en relación con el de su padre, existe continuidad delictiva y no un concurso real de delitos y ha de aplicarse la pena prevista en el artículo 74 del Código Penal, en la forma recogida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL.

Como hemos venido señalando, este delito se constituye por las actuaciones realizadas en el marco de los expedientes manipulados por el acusado con la finalidad de percibir unas prestaciones ilegítimas. En concreto las llevadas a cabo en la certificación de fallecimiento de su padre con la finalidad de aparentar que es la del abuelo y consistentes en: 1) la introducción del número del DNI del abuelo, borrando el del padre, 2) Modificando el estado civil de casado a viudo y 3) modificando la fecha de la defunción. Las llevadas a cabo en la fotocopia del D.N.I. aportada al Banco Popular como entidad en la que estaba domiciliada la prestación, en la que se ha modificado el número del D.N.I. de manera que el número que figura en la parte vertical se corresponde al D.N.I. de su padre y el que figura debajo de la fotografía es el del abuelo y la manipulación de los caracteres OCR del reverso. Por último, la plasmación de una firma en un documento certificando la pervivencia del abuelo, creando la apariencia de que es un documento firmado por la funcionaria Dª Leticia .

Este delito viene tipificado en los artículos 390,1 y 3 y 392 del Código Penal y resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 porque también estamos ante un delito continuado.

Existe un concurso medial entre el delito de falsedad en documento público y el delito de estafa.



SEGUNDO DE LOS HECHOS PROBADOS El segundo de los hechos probados constituye un delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307, ter, 1 del Código Penal, dado que las acusaciones no hacen diferenciación en atención a la cualidad de funcionario público, ni califican los hechos como constitutivos de un delito del artículo 438 del Código Penal, en el caso de D. Elias y el principio acusatorio no nos permite la aplicación del mismo.

Entendemos que estamos ante unos hechos sin continuidad delictiva con los descritos en el hecho probado primero, y que esta posibilidad planteada por la defensa de D. Elias no debe prosperar. La defensa entendía que todas las actuaciones llevadas a cabo por D. Elias respondían al supuesto de continuidad delictiva de 'aprovechando idéntica ocasión', pero, aunque el 'modus operandi' de esta persona fuera similar en todas las manipulaciones de los expedientes, los hechos a que nos referimos se producen en un momento muy posterior al de inicio de los otros anteriores y esta es una circunstancia que la Jurisprudencia tiene en cuenta para determinar la continuidad delictiva y aunque el elemento subjetivo siga siendo el de defraudación y lucro, las motivaciones concretas y la actuación llevada a cabo, entendemos que no permiten la consideración de continuidad delictiva con el resto de los hechos.

Sin embargo, si consideramos que exista continuidad delictiva en relación con los dos expedientes y los hechos llevados a cabo para la concesión de las prestaciones de viudedad y de orfandad a Dª Lorena y su hijo Marcial , pues consideramos que en este caso sí que podemos estar ante el aprovechamiento de una misma ocasión a que se refiere el artículo 74 del Código Penal y que la Jurisprudencia como una ocasión que por sí misma permita una realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior, con hechos temporalmente próximos. La exigencia es de la concurrencia de un dolo de continuación y, en este caso, entendemos que entre las actuaciones relativas al expediente a través del cual se concedió la pensión de orfandad y el que se tramitó o rehabilitó para la concesión de la pensión de orfandad, existe dolo de continuación.



TERCERO.- AUTORÍA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, de los hechos relatados en el primero de los hechos de esta resolución es autor D. Elias , por su participación personal y directa en los mismo y este mismo y Dª Lorena en cuanto a los relatados en el hecho segundo.

La defensa de Dª Lorena solicitó para ella la libre absolución, partiendo de que, como habían declarado los dos acusados, todo el plan fue proyectado por D. Elias , con la finalidad de reintegrarse de las cantidades de dinero que le había prestado, no teniendo ella ninguna participación en el mismo.

Frente a esta versión de los hechos, no corroborada por ninguna otra prueba salvo las declaraciones de dichos acusados, se cuenta con prueba de suficiente entidad para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, del conocimiento y la necesaria colaboración de Dª Lorena en dichos hechos y que, en todo caso podría ser calificada como cooperadora necesaria del artículo 28, b) del Código Penal.

Es evidente que todos los actos relativos a la manipulación de los expedientes con la finalidad de conseguir las prestaciones, fueron realizadas por D. Elias que era el único de los dos que tenía la ocasión de hacerlo, pero también es verdad que él le comunicó a Lorena lo que iba o estaba haciendo y que sería perceptora de esas prestaciones y aunque alegue que ella desconocía si eso era legal o no, esa ignorancia no la exime de responsabilidad, porque es un hecho evidente que una persona no puede percibir unas prestaciones en relación con el marido fallecido que no las había generado. Ella tenía que ser conocedora de ello puesto que era perceptora de otro tipo de prestación o ayuda familiar que es incompatible con el derecho a las pensiones de viudedad y de orfandad.

Pero es que, además, la percepción de las pensiones se lleva a cabo a través de una entidad bancaria y en una cuenta en la que tiene que ser titular la persona con derecho a percibirlas. En el caso de la pensión de viudedad, la misma se domicilió en una cuenta en el Banco de Sabadell que fue abierta a este fin y en la que la titular es ella y autorizado el otro acusado. Ella misma ha reconocido en la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 119) que la llamaron del banco para firmar, es decir ella acudió a la entidad bancaria y firmó la petición de apertura de la cuenta y fue consciente de que en la misma le ingresaron más de 5.000€ y las pensiones mensuales, porque reconoce que sacaba dinero de esa cuenta, aunque con la finalidad de pagar a Elias la deuda, llegando incluso a reconocer en esa declaración que ella se quedaba dinero y a pesar de ello e incluso cuando sale a la luz la investigación sobre Elias , no lleva a cabo ninguna actuación para poner de manifiesto todos estos hechos a pesar de sospechar que no era legal.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de D. Elias planteó la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.4 y 21.7 del Código Penal que se refieren a 'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades' y a 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'.

Pues bien, ninguna de las dos atenuantes resulta de aplicación en el presente caso.

En relación con la primera de ellas, cabe señalar que el fundamento está en la intención del agente de colaborar con la justicia facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado y tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquel que facilite la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión coadyuvando con la Administración de justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( SSTS 1408/97 de 24 / 11, 587/05 de 28/ 4 y 544/07 de 21/6 , entre otras).

Respecto de los requisitos para que pueda apreciarse dicha circunstancia la jurisprudencia, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 10 de mayo de 2018, exige: 1º) Un acto de confesión de la infracción. Sobre este requisito dice la STS 613/16 de 1/6 que confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos; 2º) Que el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla y, 6º) Tendrá que concurrir un requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él habiendo de entenderse que las diligencias policiales ya integra procedimiento judicial ( SSTS 1002/02 de 27 / 5, 164/06 de 22/2 y 755/08 de 26/11 , entre otras).

Y es que en este caso, el citado acusado se acogió al derecho a no declarar cuando fue detenido por la Policía (folios 27 y 29) y en la primera declaración en el Juzgado de Instrucción afirmó no recordar nada en relación a las modificaciones del DNI de su padre, ni en las modificaciones operadas en el expediente de jubilación de esta persona, negó haber realizado modificaciones en el expediente de su abuelo, ni de los reintegros en la cuanta en la que se cobraba la pensión de dicho familiar y negó, también haber falsificado el certificado de pervivencia y haber intervenido en ese expediente. Todo esto impide que se aplique la atenuante porque no se da el requisito de que la confesión se haga antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él.

Esta atenuante no puede aplicarse, tampoco como analógica, puesto que las declaraciones posteriores en las que ya sí reconocía los hechos, se realizaron cuando la instrucción estaba prácticamente terminada y toda la investigación realizada con aportación de toda la documental relativa a los expedientes, a las entradas del acusado en los mismos, a las domiciliaciones y disposiciones de las cuentas y, por tanto, su declaración no vino más que a corroborar todas las conclusiones que se alcanzaban de tal investigación.



QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA A IMPONER.

D. Elias , de conformidad a lo expuesto en los fundamentos anteriores, sería responsable criminalmente en concepto de autor de: 1) un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1. 5ª del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390 y 392 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la hora de calcular la pena que corresponde al delito de estafa debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-10-2007, en relación con la aplicación del tipo agravado de estafa del artículo 250.1. 5ª y la regla penológica que para el delito continuado prevé el artículo 74.1 del Código Penal Ese Acuerdo del Pleno Sala de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 contiene tres reglas interpretativas: a) El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. b) Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. c) La regla primera del artículo 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Pues bien, como decimos, al no existir en el caso de autos ninguna operación que aislada supere los 50.000 euros, no es posible acudir a la exasperación penal del delito continuado prevista en el n.º 1 del artículo 74 del Código Penal so pena de que conculquemos el principio nom bis in idem.

Por ello la pena a imponer por ese tipo delictivo es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Por su parte la del delito de falsedad en documento oficial del artículo 392, 390,1 y 3 la pena prevista es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y al ser continuado resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, que prevé la imposición de la pena de la infracción más grave en su mitad superior.

Como los delitos están en concurso medial, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 anterior a la reforma de 2015, la pena será la de la infracción más grave en la mitad superior, es decir la del delito de estafa en la mitad superior que resulta ser la de tres años, seis meses y un día a 6 años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Teniendo en cuenta el espacio temporal en el que se han venido desarrollando los hechos, la cuantía defraudada y la condición de funcionario público encargado de la Sección de Control de Pensiones de la Seguridad Social y las exigencias de valores éticos como la honestidad en el ejercicio de sus funciones, por la confianza que la Administración le otorga para que lleve a cabo su labor con estricta observancia de la legislación vigente en cada momento y sin realizar actos de defraudación abusando de su función, las penas a imponer por este delito será la de 5 años de prisión y once meses de multa.

La determinación de la cuantía de la cuota de multa la realizaremos teniendo en cuenta las circunstancias actuales del acusado y no existiendo datos especiales para su determinación, la fijaremos en seis €, que es la habitualmente establecemos en estas circunstancias.

2) Por un delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307, ter del Código Penal correspondería imponer la pena de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años, seis meses y un día a 6 años. Por las mismas circunstancias expuestas anteriormente, entendemos que debe imponérsele la pena de dos años y tres meses de prisión y cinco años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Dª Lorena como autora de un delito continuado de fraude a la seguridad social y sin que concurran en ella las circunstancias tenidas en cuenta para el anterior acusado, consideramos que debe ponerse la pena de un año y diez meses de prisión y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el plazo de cuatro años y seis meses.

Estas penas llevarán consigo las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1. 2º del Código Penal.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, que establece que la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños causados, D. Elias , deberá indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la cantidad de 549.591,21€ y este en solidaridad con Dª Lorena en la de 19.259,77€, debiéndose desestimar todas las alegaciones de la defensa en relación a la presunta responsabilidad del INSS y la entidad bancaria por la falta de la diligencia debida en el control de las pensiones, puesto que, además de que no se ha acreditado esa falta de control y que el acusado consiguió su propósito falseando los daños que introducía en el sistema y los documentos acreditativos de las circunstancias exigidas para la percepción de las pensiones, es que, en todo caso existiría la responsabilidad pro aplicación del precepto legal citado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Elias : Como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1. 5ª del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390 y 392 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y once meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y que indemnice al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 549.591,21€.

Como autor de un delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307, ter del Código Penal la pena de dos años y tres meses de prisión y cinco años de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Debemos condenar y condenamos a Dª Lorena , como autora de un delito continuado de fraude a la Seguridad Social del artículo 307, ter del Código Penal la pena de pena de un año y diez meses de prisióny pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el plazo de cuatro años y seis meses.

Estas penas impuestas a ambos acusados, llevarán consigo las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1. 2º del Código Penal.

D. Elias y Dª Lorena deberán indemnizar solidariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social la cantidad de 19.259,77€.

Notifíquese la presente resolución a los condenados personalmente y a las demás partes, haciéndoseles saber que las misma no es firme y que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el plazo de 10 días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la misma celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico