Sentencia Penal Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 815/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 12/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADAS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 15 de enero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 815/18 , el
PA nº 268/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de abandono de familia, en
el que interviene como apelante la acusación particular ejercida por Antonieta , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representada por el/la Procurador/a. Sr/a. Ferrer Molina y
dirigida por el/la Letrado/a Sr/a. Carmona Pérez y como apelado Pedro Francisco , representado por el/la
Procurador/a. Sr/a. Fernández Aravaca y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Rubio Rodríguez, adhiriéndose el
Ministerio Fiscal al recurso de apelación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA
HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 2 de mayo de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:' que el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia firme de 31 de enero de 2014 viene obligado a abonar a Antonieta para el sustento de los dos hijos menores habidos de su matrimonio, la cantidad de 600 euros la mes.

Que, no obstante tener conocimiento de dicha obligación, desde febrero de 2015 a junio de 2015 el acusado únicamente abonó la siguientes cantidades: 0 euros en febrero; 100 euros en marzo; 100 euros en abril; 100 euros en mayo; y 200 euros en junio.

No ha resultado acreditado que, durante el periodo de referencia, el acusado dispusiese de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensiones devengadas.

El acusado ha sido condenado en sentencia de 10 de noviembre de 2017 por el impago de las pensiones devengadas desde febrero de 2014 a enero de 2015. Dicho pronunciamiento no ha devenido firme.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado en ellas Pedro Francisco declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, la defensa lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al mismo.

Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.' HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, excepto el siguiente párrafo: 'No ha resultado acreditado que, durante el periodo de referencia, el acusado dispusiese de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensiones devengadas' que se sustituye por 'El acusado en el periodo de referencia tenía medios suficientes para el pago íntegro de la sentencia.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27). En efecto, tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Acogiendo esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas' ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; en el mismo sentido, SSTC 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (SS. 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas).

La consolidación definitiva de esta interpretación ha venido de la mano de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su nueva redacción, el art. 792. 2 de la ley procesal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Lo que se contempla, en estricto respecto del principio de inmediación, conforme a las 'exigencias tanto constitucionales como europeas' (Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 ) es que 'la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'.

Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la apreciación de la prueba.

A tal efecto y siguiendo la doctrina anteriormente mencionada cuyo reflejo lo tiene en el art. 792,2 de la Ley Rituaria , en esta segunda instancia en ningún caso podríamos hacer una modificación que afecte a las pruebas de carácter personal que se practicaron en la primera instancia, pero si revisar aquellas de carácter documental que nos lleven a una convicción distinta de la realizada por la Juzgadora de instancia.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo ), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

En el caso recurrido la Sala sí que observa un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora 'a quo', en esencia por no haber tenido en consideración la prueba documental que obra al folio 27 de las actuaciones, dónde está la nómina que el acusado cobra como Policía Local, en la cual una vez retenidos los 481,22 euros a los que hizo mención en su declaración, percibe líquido 1208,97 euros.

Está es una cantidad más que suficiente para abonar los 600 euros de pensión que tiene establecidos, por lo que la sentencia debe ser revocada en este aspecto.

Consecuentemente, los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de abandono de familia por impago de pensión previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

Este precepto, incluido por vez primera en el Código Penal español por Ley 3/89 de 21 de Junio, y destinado a proteger a los miembros mas débiles y desprotegidos de la familia, requiere de la presencia de los siguientes elementos: 1) Existencia de una obligación de abonar determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de sus hijos, 2) Que esta obligación tenga su origen en convenio privado que haya sido judicialmente aprobado o se imponga por resolución judicial, 3) Que no se haya abonado la pensión durante dos meses consecutivos o cuatro alternos, 4) Que exista separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, y 5) Que el acusado tenga medios suficientes para abonar la pensión, y conocimiento de la forma en que debe cumplirla.

Respecto a la pena imponer consideramos que es suficiente con la mínima establecida en el Código de seis meses de multa, con fijación de una cuota diaria de tres euros, pues son 1200 euros los que recibe mensualmente.

Así mismo debe responder de las pensiones no abonadas en los meses de febrero a junio de 2015, en estos 5 meses tenía que haber abonado 3000 euros y sólo abonó 500 euros, por lo que la responsabilidad civil será de 2500 euros.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Antonieta contra la sentencia dictada con fecha de 2 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el PA 268/17 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, condenando al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensión a seis meses de multa a razón de tres euros por día e indemnización a Antonieta en dos mil quinientos euros, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.