Sentencia Penal Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 736/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0004784
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 736/2018
Procedimiento Abreviado 392/2017
Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 12/2019
En la Villa de Madrid, a 09 de enero de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo , D. Ismael
y D. Joaquín contra la sentencia dictada con fecha 20/02/2018 en Procedimiento Abreviado 392/2017 por el
Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles ; intervino como parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20/02/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 392/2017, del Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente: ÚNICO .- El día 3 de julio de 2016, sobre la 01:00 de la madrugada, los acusados, todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales, salvo en el caso de Hugo , quien tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se pusieron de común acuerdo para acceder a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Alcorcón, con el fin de habitar en la misma, sin consentimiento ni autorización de su dueño, llamado Prudencio . Para ello estaban intentando abrir la cerradura de la vivienda cuando fueron sorprendidos por el vecino que llamó a la policía, personándose en dicho inmueble y frustrando la usurpación, siendo detenidos los tres acusados.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación , en grado de tentativa, ya definido, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de cinco (5) euros , y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; y la tercera parte de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación , en grado de tentativa, ya definido, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de cinco (5) euros , y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; y la tercera parte de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación , en grado de tentativa, ya definido, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de cinco (5) euros , y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; y la tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Hugo , D. Ismael y D. Joaquín .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los Procuradores Sr. D. Miguel Ángel Martín Rodríguez, en la representación procesal que ostenta de D. Hugo , la Sra. María Dolores Porras Mena, en nombre de D.

Joaquín y Don David Toboso Pizarro en nombre de D. Ismael , contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2018 en Procedimiento Abreviado 392/17 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , que condenó a D. Hugo , D. Joaquín y D. Ismael como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Y al pago a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas procesales.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.



SEGUNDO.- Alega el primer apelante, infracción de la presunción de inocencia e infracción del art.

16.2 CP , al considerar que desistió de la acción de usurpación y debe responder de los daños producidos al embellecedor de la cerradura de la puerta, al haber desistido del forzamiento de la cerradura que estaba efectuando 'con antelación a tener conocimiento de la llegada de los agentes'. Disiente del indicio tenido en cuenta por el Juzgador de instancia de haberse dirigido hacia los pisos superiores al oír llegar a la policía.

Según la tesis del recurrente, ya habían desistido iniciando el descenso pero al oír a los agentes suben hacia los pisos superiores, donde fueron encontrados por la policía con las herramientas. El hecho de llevarlas guardadas en la mochila es indicio de que no fueron descubiertos in fraganti. Sin que se haya acreditado que no desistieron voluntariamente.

El segundo recurrente, D. Joaquín , alega vulneración de la presunción de inocencia reiterando el desistimiento voluntario. Solicita, subsidiariamente, la reducción de la cuantía de la multa a 2 euros al tener contrato de trabajo temporal, por horas.

El tercer recurrente D. Ismael , alega infracción del art. 16.2 CP , sosteniendo la falta de prueba sobre el no desistimiento.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando que la sentencia es plenamente ajustada a derecho.



CUARTO.- Centrado asi# el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir asi# con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dicto# la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que asi# se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En el presente caso, una vez examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia y la grabación del acto de juicio oral, no cabe hablar de que la interpretación de la prueba practicada en el acto del juicio con las declaraciones del vecino de la vivienda, y los policías, haya sido irracional.

La sentencia impugnada ha motivado suficientemente las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega y que se plasman en el fallo.

Como reiteradamente ha resuelto la Audiencia Provincial de Madrid, este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

En la conducta descrita en el relato fáctico se dan todos los requisitos del delito de usurpación de inmueble, sin autorización del propietario, sin título justificante en grado de tentativa, y eso justifica la aplicación del tipo penal.

La SAP de Badajoz de 3-12-2002 describe las características esenciales y los elementos necesarios para la existencia de la infracción antes mencionada cuando afirma que '...El artículo 245.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Título VIII, sanciona con multa de tres a seis meses al 'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'. El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida. El legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en 'un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada'. El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctico que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil (LEG 188927). A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP ...', y sigue añadiendo dicha resolución tras hacer mención a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad que han de regir en nuestro derecho penal que lo que '...se prohíbe, a través del art. 245.2 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplado en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación; habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa. En consonancia con lo expuesto habremos de considerar incluidas en la protección del art. 245.2 CP aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...' .

Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Gerona de 30 de septiembre del 2002 respecto a lo que es propiamente la conducta tipificada en el artículo 245.2 del C. Penal al decir que '...es obvio que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y 'extrema ratio', con clara base constitucional en los arts. 1.1 (libertad y justicia), 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 10.1 (dignidad de la persona), sólo puede quedar reservada en los términos de precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación... ', y delimitando de forma clara qué actos de perturbación son los penalmente reprochables cuando afirma que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la que deriva del derecho de propiedad, y añade '...sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP , aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...', es decir cuando el poseedor realice actos posesorios que exterioricen su relación dominical. Por último la STS de 15-11-2004 mantiene los criterios anteriormente señalados diciendo que '...Una vez entrado en vigor el CP actual (mayo de 1996), el que introdujo esta figura penal, como acabamos de decir, podría haberse cometido este delito que cabe ejecutar de dos maneras diferentes: ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular...' En los razonamientos de la sentencia no se observa error o fallo de razonamiento lógico ni apartamiento de las máximas de la experiencia o del conocimiento científico. La valoración de la prueba compete al Juzgador de instancia con su inmediación privilegiada y sólo puede ser atacada cuando se comprueba alguno de los extremos señalados que no se dan en la sentencia impugnada. La existencia de un desistimiento voluntario en lugar de una tentativa es cuestión de valoración de prueba, y así ha sido recogido en los hechos probados de la Sentencia que han de permanecer inalterados.

Respecto de la solicitud de la rebaja de la cuantía de la multa efectuada por el segundo recurrente, no debe ser estimada. La cuantía que se solicita de dos euros es el mínimo legal en una horquilla situada entre los dos euros y los 400 euros, dicho mínimo se reserva para situaciones de indigencia, tal y como ha motivado la sentencia impugnada. Sin embargo, el propio recurrente manifiesta tener trabajo lo que le aleja de la indigencia y avala la confirmación de la sentencia.

Nada de ello justifica la revocación de la sentencia, que debe ser confirmada en todos sus extremos.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sr. D.

Miguel Ángel Martín Rodríguez, en la representación procesal que ostenta de D. Hugo , la Sra. María Dolores Porras Mena, en nombre de D. Joaquín y Don David Toboso Pizarro en nombre de D. Ismael , contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2018 en Procedimiento Abreviado 392/17 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , que condenó a D. Hugo , D. Joaquín y D. Ismael como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Y al pago a cada uno de ellos de la tercera parte de las costas procesales; debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.