Sentencia Penal Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL
En Pamplona, a diecisiete de junio de 2019.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal,
el recurso de apelación registrado en ella con el número 18/2019, contra la sentencia dictada con fecha 15
de marzo de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa Procedimiento
Abreviado número 26/2019, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado 1317/2018 del Juzgado de
Instrucción número 4 de Pamplona por delito de abuso sexual; siendo APELANTE el acusado don Pio
, en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Araiz Rodríguez
y dirigido por el Letrado don Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche y APELADA la acusación particular ejercida
por doña María Esther y doña Adela , representadas en la causa la Procuradora doña María Belén Goñi
Jiménez y dirigidas por la Letrada doña Beatriz Gurucelain Lezano y el Ministerio Fiscal .
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de marzo de 2019, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera dictó sentencia (nº 78/2019) en el rollo 26/2019 con el siguiente fallo: ' CONDENAMOS a D. Pio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años de privación del derecho a la tenencia de armas y con las penas accesorias de prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio durante el plazo de 3 años y 6 meses, y de aproximación a la víctima, su domicilio, lugar de estudios por el plazo de 3 años, así como la prohibición de residencia en DIRECCION000 por idéntico plazo, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos al acusado el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por estas actuaciones. La presente sentencia únicamente será recurrible , ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma, cuando no haya respetado los requisitos o términos de la conformidad , sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. Asimismo cabe interponer dicho recurso respecto a las penas accesorias a las que no alcanza la conformidad'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, en el que solicitó el pronunciamiento de una sentencia que ' deje sin efecto la pena accesoria de prohibición de residir en la localidad de DIRECCION000 y reduzca a 20 metros la distancia del alejamiento'.



CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron dicho recurso.



QUINTO .- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó el presente rollo de apelación penal, al que correspondió el número 18/19, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 17 del presente mes.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declaradosprobados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'El acusado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba el día 5 de junio de2018 en la Taberna del pueblo de DIRECCION000 , encontrándose allí conla menor Adela de 12 años de edad, a la queconocía por residir ambos en la citada localidad.En un momento determinado, cuando se encontraban en elpiso inferior de la taberna, y aprovechando que no había ningúnadulto en el lugar, el acusado se aproximó a Adela , la abrazó y sin necesidad de utilizar fuerza o violencia alguna, movido por un ánimo libidinoso, le tocó los pechos por encima de la ropa y le introdujo la mano por debajo del pantalón y la braga, acercándola al pubis, mientras le daba besos en la cara y le decía que 'estaba muy rica', consiguiendo zafarze Adela del acusado y abandonar el lugar. La menor fue a casa de su abuela a quien contó lo ocurrido y posteriormente a sus padres. Como consecuencia de los hechos Adela presenta sintomatología ansioso-depresiva en grado leve con una previsión de evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psíquica, si no se repiten dichas conductas.'

Fundamentos

PRIMERO .- Como ya se ha indicado con anterioridad, la sentencia recurrida condena al acusado, como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, a la pena de dos años de prisión, con las penas accesorias, entre otras, de aproximación a la víctima, su domicilio y lugar de estudios por el plazo de 3 años -y con una distancia de seguridad de 200 metros-, así como la de prohibición de residencia en DIRECCION000 por idéntico plazo.

Frente a esta sentencia de la Audiencia Provincial, se alza el procesado a través de un único motivo de apelación en el que pide, como hemos reseñado anteriormente, que se ' deje sin efecto la pena accesoria de prohibición de residir en la localidad de DIRECCION000 y reduzca a 20 metros la distancia del alejamiento'.

Antes de examinar este motivo de apelación debemos indicar que el propio recurrente lo intitula ' por indebida aplicación del art 57 del Código Penal ', lo cual supone que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley del art 790.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) - ' infracción de normas del ordenamiento jurídico'- . Por tanto, nuestro análisis debe reducirse a si, en efecto, la resolución recurrida ha infringido el mencionado art 57 del Código Penal (CP ), no siendo factible por tanto que este tribunal de apelación enjuicie de nuevo la materia litigiosa como si se tratase de un tribunal de instancia.



SEGUNDO .- Así, por lo que se refiere al primer aspecto impugnado, la prohibición de aproximación a la víctima , su domicilio y lugar de estudios por el plazo de 3 años -y con una distancia de seguridad de 200 metros-, el recurso se limita a esta distancia y propone que se reduzca a 20 metros, como en su día acordó el Juez de Instrucción. En su alegato el recurrente se apoya en esta decisión del Juez instructor y en que esa distancia es excesiva a la vista de las circunstancias concurrentes.

La Audiencia Provincial razona en este punto que 'sin desconocer la realidad de la proximidad de víctima y acusado (se habla de una distancia de 50-70 metros), así como de la escasa extensión y población de la localidad, que debiendo primar esa protección debe imponerse la distancia ordinaria de seguridad de 200 metros, siendo en todo caso ante encuentros fortuitos que pudieran predicarse por las circunstancias concurrentes antes expuestas, obligación automática del acusado ausentarse'. Pues bien, ni apreciamos en esta fijación de distancia vulneración legal alguna -el recurrente tampoco la señala-, ni estimamos excesiva la discutida distancia de seguridad, pues las circunstancias concurrentes, particularmente la pequeña extensión de Etxaleku y su escasa población, hacen más que adecuados los discutidos 200 metros para proteger a la víctima. En suma, el razonamiento de la sentencia recurrida en este punto es correcto y, sobre todo, ajustado la norma invocada.

En lo que concierne a la prohibición de residencia en DIRECCION000 por el plazo de tres años, el recurso propugna que se deje sin efecto tal prohibición atendiendo a las circunstancias personales del acusado - ' se trata de una persona mayor que ha vivido toda su vida en la casa familiar de esa pequeña localidad y que ahí radica la única propiedad que posee....'-. El recurso pone en duda la gravedad de los hechos y reprocha a la sentencia recurrida que prime o haga prevalecer la recuperación de la menor ofendida. Por fin, se alega en el motivo que esta pena es innecesaria si se mantiene la prohibición de aproximarse a la víctima.

La sentencia recurrida razona aquí que 'a la vista de la naturaleza de los hechos y prueba practicada sobre las circunstancias del acusado, no se ha objetivado la existencia de peligro que procediese del acusado, ahora bien en los hechos sí que concurre la gravedad suficiente como en aras de la debida protección de la víctima considerar que es procedente la imposición de pena accesoria del artículo 48 del C. Penal , gravedad por demás no discutida expresamente por la defensa...

... debe considerarse que esa misma gravedad, unida a la necesidad claramente expuesta en el juicio por la psicóloga de que es 'bueno para su recuperación' un tiempo prudencial que la menor no vea al acusado, pues le puede producir afectación emocional, debe llevar a la imposición de la pena accesoria de prohibición de residir, si tenemos en cuenta los intereses en conflicto, el interés de la menor que debe ser objeto de protección, y el perjuicio que el cambio de residencia puede suponer para el acusado, de menor entidad que aquél, toda vez que el mismo se encuentra ya jubilado, máxime si tenemos en cuenta, que dado la dimensión de la localidad de ambos residen, la pena de prohibición de aproximación puede no ser lo suficientemente eficaz'.

El art 57.1 CP , precepto invocado en el recurso, establece: 'Los jueces o tribunales, en los delitos ...

contra la libertad e indemnidad sexuales..., atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48...'. Desde esta perspectiva, es evidente la corrección legal de la prohibición que ahora se discute, pues como bien afirma la Audiencia Provincial no puede discutirse la gravedad de los hechos : un abuso sexual por parte del acusado, nacido en el año 1951, a una joven de 12 años de edad. Y no se olvide que el delito cometido, tipificado en el art 183.1 CP , está castigado con la pena de dos a seis de prisión, aunque aquí se haya impuesto la pena mínima en el ámbito de una conformidad.

Desde otro ángulo, no merece reproche alguno la protección que se trata de otorgar a la víctima, una vez acreditada la señalada gravedad de los hechos, pues es evidente que estas prohibiciones están concebidas justamente para reforzar esa protección; en este sentido, la sentencia del TS 681/2018 que luego citaremos de nuevo. No apreciamos, pues, infracción legal alguna.

Más dudas puede ofrecer la necesidad de esta medida una vez ratificada la prohibición de aproximarse a la víctima con esa distancia de seguridad de 200 metros. La sentencia recurrida, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( TS), particularmente sus sentencias 1000/2012 y 271/2015 , justifica la medida que se discute como refuerzo a la prohibición de aproximarse a la víctima. Nosotros también lo consideramos así, no solo porque no se discute en realidad la compatibilidad legal de esta medida, sino también porque las relatadas circunstancias concurrentes hacen más que aconsejable mantener la decisión cuestionada: no se olvide que nos encontramos ante una pequeña población que, por tanto, hace posibles y previsibles los frecuentes encuentros entre víctima y acusado. Justamente el TS, en las dos aludidas sentencias, hace referencia implícita a lo innecesario de esta prohibición en grandes poblaciones.

Ciertamente es una dura medida para el recurrente, jubilado, residente y con propiedades en Etxaleku, pero como dice la sentencia del TS 20/2014 'en relación a que no tiene dónde ir el recurrente y los perjuicios que ello le va a suponer, hay que decir que es el propio recurrente quien ha situado en sus justos límites tal dificultad'. Y la sentencia del TS 681/2018 expresa que 'si la prohibición de acercamiento supone graves inconvenientes a la recurrente por vivir en la misma localidad que la víctima, deberá adoptar las medidas oportunas para evitar coincidencias que generen riesgo de quebrantamiento, entre las que cabe incluir, si fuere necesario, el cambio de domicilio a otra población. La gravedad del delito cometido y la incuestionable necesidad de protección del menor justifican la imposición de esta pena que, atendidas las concretas circunstancias del hecho y las personales de las personas afectadas, es de todo punto proporcional y necesaria'.

Desestimamos, en definitiva, el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de este recurso, a tenor del artículo 240.1 LECr , pues no apreciamos temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación motivador del presente rollo 18/2019, interpuesto por el acusado contra la sentencia 78/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (sección primera) en su rollo 26/2019 . Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.