Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1388/2016 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

39000090

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0172358

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 17ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 1388/2016

Origen: Procedimiento Abreviado número 2515/2015

Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid

SENTENCIA Nº 12/2020

MAGISTRADOS:

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª. ELENA MARTIN SANZ

D. JAIME SERRET CUADRADO

En Madrid, a 13 de enero de 2020

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1388/2016 seguido por un delito contra la salud pública, en el que aparece como acusado Juan Luis, con DNI nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001/1992, hijo de Pedro Antonio y de Inmaculada, sin antecedentes penales y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Moral García y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Hernández Díaz; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Habiendo sido ponente el Magistrado D. JAIME MARIA SERRET CUADRADO que expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa, Diligencias Previas 1437/2015 , fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, solicitó por la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA 1.500 € con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Señalada la vista oral para el día 21.02 2018, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas.

Con fecha 27.02.2018 se dictó Sentencia con el siguiente fallo 'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Juan Luis del delito de TRAFICO DE DROGAS por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal.

Por Sentencia de fecha 10.07.2019 del Tribunal Supremo en su fallo se acordó 'estimar el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal , contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima , en causa seguida contra D. Juan Luis por delito contra la salud pública. Se anula la sentencia impugnada y se ordena retrotraer las actuaciones al momento de dictar la sentencia, para que, por el mismo Tribunal que celebró el juicio, se dicte, nueva sentencia debidamente motivada que incluya un preciso y correcto examen de las aportaciones probatorias de cargo en los términos apuntados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, de modo que la conclusión del Tribunal cuente con el necesario fundamento explícito'

El día 26.04.2015 sobre las 23:10 horas, D. Juan Luis mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por Agentes de la Policía Nacional en el interior de un vehículo estacionado en el Paseo del Rey de Madrid, en posesión de una bolsa y una riñonera donde llevaba las siguientes sustancias estupefacientes:

-2 bellotas de hachís con un total de 14Ž959 gramos con THC medio de 29`85 %.

-10 comprimidos y 5 bolsitas de extasis MDMA con un total de 4Ž20 gramos y una riqueza media de 63Ž82%.

-7 bolsitas de anfetaminas con un total de 4Ž42 gramos y una riqueza media de 34Ž57%.

- 5 comprimidos de dimetoxi-etilfenefalina 2C-E con un total de 0Ž425 gramos, sin que este acreditado el porcentaje de este principio activo.

-2 frascos de Gamma Butirolactuna (GBL) con un total de 35Ž7 ml.

-1 frasco de lactato de amonio con un total de 9Ž6 ml.

El Hachís es una sustancia fiscalizada que no perjudica gravemente la salud.

El MDMA, y la anfetamina son sustancias fiscalizadas que perjudica gravemente la salud.

El Gamma Butirolactuna (GBL) no es una sustancia fiscalizada.

La dimetoxi-etilfenefalina 2C-E no es una sustancia fiscalizada, pero está relacionada estructuralmente con el 2.5-dimetoxina-4-bromofeniletilamina (2C-B) que esta fiscalizada, y es considerada una sustancia psicotrópica que no perjudica gravemente la salud.

El lactato de amonio, no son sustancias fiscalizadas, si bien se consumen con efectos iguales a las drogas toxicas.

El precio en el mercado ilícito de venta al menudeo de estas drogas ilícitas alcanza un precio de 720 €-.

D. Juan Luis tenía las drogas para distribuirlas a terceros, si bien se considera acreditado que D. Juan Luis también es como mínimo consumidor de hachís

Fundamentos

PRIMERO.Valorada la prueba practicada en el acto del juicio según lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consideran acreditados los anteriores hechos declarados probados.

La presunción de inocencia reconocida en el art.24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.

SEGUNDO.-En el presente caso se considera que las pruebas presentadas por la Fiscalía son lo suficientemente concluyentes, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Así, no se trata de un pase o venta de drogas realizado por el acusado y visto por un testigo, sino que la Fiscalía considera que el acusado tenía las drogas intervenidas en su poder para su distribución a terceros, porque exceden de las cantidades normales para el autoconsumo y tampoco está acreditada plenamente la condición de consumidor del acusado.

Empezando por esta última alegación debe indicarse que tal y como manifestaron en el acto del juicio oral los tres policías que intervinieron en el momento de su detención, esta estuvo originada por el olor y humo que salía del vehículo donde estaba el acusado fumándose un porro de hachís. (el Agente N. NUM002 de forma expresiva indico que el coche estaba ahumado y parecía Londres) De hecho tras la detención del acusado a las 23:00 horas del 26.04.2016, pasó a disposición judicial y por el médico forense se le realizó una muestra de orina el día 28.04.2016 que dio resultado positivo en hachís. (folio52) explicando las doctoras del SAJIAD en el acto del juicio que esto se debe a que el hachís es una droga que se mantiene más tiempo en el cuerpo.

Por lo tanto, solo está acreditada la condición de consumidor de hachís del acusado, y no que sea consumidor politoxicómano de todas las sustancias que se le intervino, a lo que debe añadirse que la Fiscalía considera que la cantidad de drogas intervenidas, excede de la destinada al autoconsumo y solo puede estar destinada al tráfico.

TERCERO.-En relación con este punto lo primero que debe indicarse es que conforme el principio de legalidad solo pueden ser tenido en cuenta las sustancias intervenidas sometidas a fiscalización por estar incluidas en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 o la Lista II del Convenio 1971; y por lo tanto sin perjuicio que efectivamente sin duda el dimetoxi-etilfenefalina 2C-E, y lactato de amonio, se consumen con efectos iguales a las drogas toxicas, no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos penales del artículo 368.2º CP.

Es cierto que en el caso del dimetoxi-etilfenefalina 2C-E la perito del Instituto Nacional de Toxicología, en el minuto 48:38 de la grabación del juicio señalo que aunque no es una sustancia fiscalizada, está relacionada estructuralmente (explico que cambia solo un componente) con el 2.5-dimetoxina-4-bromofeniletilamina (2C-B) que esta fiscalizada, y es considerada una sustancia psicotrópica que perjudica la salud.

Pero, una cosa es que el dimetoxi-etilfenefalina 2C-, se parezca o este 'relacionada estructuralmente' con otra sustancia fiscalizada, y otra cuestión distinta es que efectivamente el dimetoxi-etilfenefalina 2C, conforme el principio de legalidad, sea una sustancia fiscalizada; y no hace falta recordar a la Fiscalía, la prohibición de realizar analogías penales contra el acusado.

Solo caben dos posibilidades: o es una sustancia fiscalizada, o no lo es.

No dudamos que seguramente será una sustancia toxica, con efectos similares al de otras drogas, pero NO se puede construir una condena, porque el acusado trafica con una sustancia 'que estructuralmente está relacionada' con otra que si lo está, y a todo ello habría que añadir que, además nos encontramos con el problema que, ni en los informes del Instituto Nacional de Toxicología, ni por parte de la Fiscalía, se ha informado a este Tribunal de la dosis mínima de consumo diario de la dimetoxi-etilfenefalina, por lo que no podemos realizar una comparación o conclusión rigurosa sobre si los 0Ž425 gramos incautados al acusado exceden de las dosis habituales de consumo para un periodo de 5 días (previsión máxima de consumo).

Y lo mismo ocurre con los 35Ž7 ml de Gamma Butirolactuna (GBL) cuando en el minuto 50 de la grabación del juicio, la perito del Instituto Nacional de Toxicología, contesta a preguntas expresas del Fiscal, que el de Gamma Butirolactuna (GBL) no está fiscalizado, ni en España, ni conforme la legislación internacional.

Por lo tanto solo nos queda los 15 gramos de hachís, los 4Ž20 gramos de MDMA y 4Ž20 gramos de anfetaminas, en el caso de estas dos últimas reducida a su pureza, es decir, en estado puro ( STS. nº 25/2010, de 27 de enero ), los MDMA con un total de 4Ž20 gramos y una riqueza media de 63Ž82%, se corresponde con 2Ž65 gramos puros y en el caso de las anfetaminas con un total de 4Ž42 gramos y una riqueza media de 34Ž57%, resulta un total de 1Ž52 gramos puros.

En relación con las anfetaminasla STS nº 696/2015, de 17 de noviembre, establece que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre , 270/2011, de 20 de abril , 1772/2014, de 28 de abril , etc.)'.

Es decir un consumo diario de 0Ž24 gramos en 5 días implica 1Ž2 gramos de anfetaminas, y en nuestro caso el acusado portaba 1Ž5 gramos, cantidad que por lo tanto excede de la destinada al autoconsumo en 5 días.

En relación con el éxtasisde conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, el consumo medio de MDMA de un adicto durante unos cinco días es de unos 2,4 gramos (unos 0Ž480 gramos al día); nuevamente los 2Ž65 gramos de MDMA intervenidas al acusado exceden de estos criterios orientativos del autoconsumo.

Por ultimo en relación con el hachísla cantidad de 15 gramos no es una cantidad desproporcionada para el autoconsumo, (de hecho el acusado estaba fumando un porro en el momento de su detención) fijado por el TS en torno a la cantidad de 50 gramos de hachís como cantidad de acopio máxima de autoconsumo ( SSTS 1778/2000, de 21 de octubre , 2063/2002, de 23 de mayo ó STS nº 1335/2011 ) en otras ocasiones se ha elevado dicho límite a 100 gramos ( STS de uno de junio de 1997 ), e incluso, excepcionalmente, a 150 gramos ( STS 403/2000, de 15 de marzo).

Por lo tanto en relación con el éxtasis y el MDMA el acusado. (1) estaba en posesión de cantidades que exceden del autoconsumo más allá de 5 días, y además, también hay que tener en cuenta que estas cantidades, no solo hay que medirlas su peso neto con un 100% de pureza sino por (2) su distribución, pues al acusado se le incauto 10 comprimidos de MDMA y 12 bolsitas de éxtasis y anfetaminas, 22 dosis que excede de las necesarias para un solo consumidor.

Por todo ello se considera que la conducta de D. Juan Luis es constitutiva de un delito de TENENCIA DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD PARA TRAFICAR del artículo 368 del Código Penal.

Si bien se considera que concurre el subtipo atenuado del artículo 368.2º CP., cuyos parámetros están explicados en el Auto del Tribunal Supremo de 21.12.2017 Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código PenalLegislación citadaCP art. 368.2 como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-06-2016 (rec. 1718/2015 ) , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CPLegislación citadaCP art. 368 . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-01-2011 (rec. 2283/2010 ) ó 413/11, de 11.5 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-05-2011 (rec. 2115/2010 ) ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-04-2011 (rec. 2057/2010 ) o 529/13, de 31.5 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 31-05-2013 (rec. 2202/2012 ) ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 17-06-2011 ( rec. 2512/2010) ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 02-02-2012 (rec. 11482/2011) ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2011 (rec. 10175/2011 ) o 1433/11, de 30.12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-12-2011 (rec. 258/2011 ) ).

Aplicando estos criterios a nuestro caso, como se ha explicado de las cinco drogas que llevaba el acusado, los 15 gramos de hachís no solo es que no exceda de las cantidades normales para el autoconsumo, sino que directamente los estaba consumiendo en el momento de su detención, y en el caso del dimetoxi-etilfenefalina 2C-E y el Gamma Butirolactuna (GBL) ya hemos indicado que se trata de sustancias toxicas pero no fiscalizadas, por lo que solo nos queda los 2 Ž 65 gramos de MDMA y 1Ž52 gramos de anfetaminas, que como se ha razonado anteriormente en el caso del éxtasis excede solo en 0Ž2 gramos la previsión de consumo para 5 días y en el caso de las anfetaminas un acopió máximo para 8 días como indica la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló la anterior Sentencia de esta Sala, cantidades destinas al tráfico que no reflejan una gran entidad.

CUARTO.-D. Juan Luis realizó el delito descrito en grado de autor.

QUINTO.-Por la defensa se ha alegado en su escrito de defensa la atenuante de actuar por la adicción a sustancias estupefacientes; aunque no lo menciona expresamente, se está refiriendo a la atenuante del artículo 21.2º CP.

En este sentido la SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003 ,recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación.Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. (....)Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Aplicando esta doctrina a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen STS 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo) debe indicarse que solo se ha aportado documentación medica del acusado referente al consumo de hachís en el momento de su detención.

En cualquier caso, considera esta Sala que la atenuante de actuar por la adicción a sustancias estupefacientes, no tiene sentido que se aplique en el trapicheo de drogas, pues es absurdo que un toxicómano adicto a la droga venda drogas para sufragar su adicción a la drogas, sino que directamente puede consumir la dosis que vende, por lo que la venta de drogas está motivada por el animo de lucro, no por la necesidad que crea la hipotética adicción a las drogas.

SEXTO.-En orden a la individualización de la pena, entre el intervalo de 3-6 AÑOS de prisión del artículo 368.1º del Código Penal, referente a las sustancias que perjudican gravemente la salud como es la cocaína, debemos aplicar la pena inferior en grado al aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal, 1 año y 6 meses- 3 años, estimado ajustado dado la escasa entidad de las sustancias intervenidas y el transcurso del tiempo de más de cuatro años para su enjuiciamiento, estimar ajustada la pena mínima de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la mínima MULTA del tanto de 720 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso del dinero y de los efectos intervenidos y la destrucción de las muestras de drogas conforme el artículo 374.1.1 la destrucción de las muestras de las drogas incautadas.

OCTAVO.- En orden a las costas procesales, se estará a lo dispuesto en el art. 123 del C.P.

Por cuanto antecede y en virtud de los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Juan Luis como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICADE SUSTANCIAS QUE PERJUDICAN GRAVEMENTE LA SALUDanteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 720 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Notifíqueseesta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.