Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 10/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00012/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CMT

Modelo: 787530

N.I.G.: 40194 41 2 2018 0001178

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2019

Delito: LESIONES

Denunciante/querellante: Edmundo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª SONIA GOMEZ GONZALEZ,

Abogado/a: D/Dª FERNANDO POLO PUENTES,

Contra: Enrique, Ernesto

Procurador/a: D/Dª REBECA MARTIN BLANCO, CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL HOLGUERAS FARIÑA, GONZALO RUIZ GARCIA

SENTENCIA 12/2020

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ILMOS SRES.

Presidente:

D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

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En SEGOVIA, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa Rollo de Sala instruida con el número 10/2019, dimanante de Sumario 2/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Segovia, seguido por el trámite de procedimiento ordinario por un delito de lesiones, contra Enrique, DNI NUM000, nacido en León, el día NUM001 de 1995, hijo de Jacinto y Antonieta, y con residencia en Palencia, representado por la procuradora doña Rebeca Martín Blanco y defendido por el letrado don Manuel Holguera Fariña; y contra Ernesto, DNI NUM002, nacido en Segovia, el día NUM003 de 1997, hijo de Lucio y Carla, con residencia en Segovia, representado por la procuradora doña Carmen Pilar de Ascensión Díaz, defendido por el letrado don Gonzalo Ruiz García; interviene como acusación particular Edmundo, representado por la procuradora doña Sonia Gómez González, y asistido por el letrado don Fernando Polo Puentes; interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Don. Ignacio Pando Echevarría, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se incoaron como diligencias previas el día 3 de abril de 2018, transformándose en sumario con fecha 30 de octubre de 2018, las que una vez instruidas por el Juzgado en la fase sumarial, fueron remitidas a esta Sala. Tras confirmar esta Sala el auto de conclusión sumarial dictado por el Juzgado de Instrucción, se acordó la apertura de juicio oral y pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas; practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a la vista de juicio oral que se celebró el día 20 de julio de 2020 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales y tras describir los hechos, los calificó como constitutivos de a) Un delito de lesiones del art.147.1 y 150 CP y b) Un delito de lesiones del art. 147.1 CP, considerando a Ernesto es responsable en concepto de autor del delito de lesiones del apartado a) de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del C.P y a Enrique es responsable en concepto de autor del delito de lesiones del apartado b) de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del C.P, y concurriendo en Enrique la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, procediendo por la comisión de tales delitos, la imposición a cada acusado las siguientes penas: a Ernesto por el delito de lesiones del apartado a), 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 y 48 CP se interesa se imponga al acusado el alejamiento en relación al perjudicado Edmundo de forma que no pueda acercarse al mismo a una distancia inferior a 500 metros ni comunicar con él por cualquier medio o procedimiento, todas estas medidas por un período de 8 años y a Enrique por el delito de lesiones del apartado b), 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 y 48 CP se interesa se imponga al acusado el alejamiento en relación al perjudicado Edmundo de forma que no pueda acercarse al mismo a una distancia inferior a 500 metros ni comunicar con él por cualquier medio o procedimiento, todas estas medidas por un período de 5 años. Costas en proporción.

Asimismo, solicita se le imponga en concepto de responsable civil, al acusado Ernesto a pagar la indemnización a Edmundo en: 1570 € por las lesiones (4 días perjuicio grave x 80€; 10 días perjuicio moderado x 55 €; 20 días perjuicio básico x 35 €) y en 8000 € por la secuela.

El acusado Enrique indemnizará a Edmundo en 120 € por las lesiones causadas. Con aplicación, en ambos casos, del interés legal.

Por la representación procesal de la acusación particular don Edmundo, tras describir los hechos, calificó los mismos, como constitutivos de un DELITO DE LESIONES previsto y penado en el artículo 147.1 y 150 del Código Penal y un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del mismo Cuerpo Legal, siendo delito de Lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 y 150 del Código Penal es responsable, en concepto de autor, el acusado Ernesto,y del Delito de Lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 es responsable, en concepto de Autor, el acusado Enrique,en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurre en el acusado Enrique la agravante de reincidencia prevista en el artículo 11.8 del Código Penal, no existiendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal en el acusado Ernesto. Procede en consecuencia imponer al acusado Ernesto,por el Delito de lesiones que se le imputa, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Al acusado Enrique, por el delito de lesiones que se le imputa, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Al amparo de lo prevenido en el artículo 57 y 48 del Código Penal se interesa se imponga a los acusados la medida de alejamiento a Edmundo a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicar con el perjudicado por cualquier medio, durante siete años.

En materia de RESPONSABILIDAD CIVIL directa, el acusado Ernesto, deberá indemnizar a D. Edmundo en el importe de MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (1.720)€, por las lesiones causadas y el tiempo que hubo de invertir en su curación, con más otros TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (39.547,49)€ por todas las secuelas quedadas, incluída la esplenectomía con repercusión hemato-inmunológica, valorada esta última en quince puntos, con más los intereses legales correspondientes. Por su parte, el acusado Enrique deberá indemnizar a D. Edmundo en el importe de MIL EUROS (1.500) €, por las lesiones causadas y secuela quedada consistente en cicatriz mentoniana de dos centímetros; con más los intereses legales correspondientes.

Por las representaciones de las defensas de Enrique y de Ernesto, mostraron su total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución para sus patrocinados y costas de oficio.

TERCERO.Al finalizar el acto del juicio las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto la acusación particular, que modificó su petición en lo referente a la responsabilidad civil, solicitando que el acusado Ernesto indemnizase la lesionado en un total de 19.545 €, derivados 16.525 € de las secuelas, 1.600 € de la intervención quirúrgica, y 1.420 € por la incapacidad temporal; solicitando a su vez que el acusado Enrique indemnizase al perjudicado en la cantidad de 6.250,65 € por las secuelas de su agresión, perjuicio estético moderado.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en la madrugada del día 18 de marzo de 2018, Edmundo, propietario junto con sus hermanos de la discoteca Theatre sita en Plaza de la Rubia de esta ciudad, se encontraba trabajando en dicho establecimiento, local que se iba vaciando de público ante la llegada de la hora de cierre. En un momento determinado sobre las 6:25 h, encontrándose el local a punto de cerrar, con las luces ya encendidas y la música en bajo volumen, Edmundo fue avisado de que unos clientes no abonaban las consumiciones que habían tomado, habiendo entablado una discusión con los camareros, dirigiéndose al lugar para hablar con ellos y que pagaran lo consumido.

Edmundo habló con uno de esos clientes, Carlos Jesús, y ante el riesgo de que la discusión pudiese acabar en agresión, uno de los porteros se interpuso entre Edmundo y Carlos Jesús, mientras seguían discutiendo. En ese momento y de forma intempestiva, el acusado Enrique, DNI NUM000, nacido el NUM001/1995, que estaba junto con Carlos Jesús mientras se discutían las consumiciones, aproximándose por el lado izquierdo de Edmundo y con ello sorteando al portero, dio un fuerte puñetazo por sorpresa a Edmundo en el mentón, lo que le provocó una herida en la zona que le hizo sangrar, provocando que perdiese el equilibrio y cayese al suelo, quedando de espaldas, procediendo los porteros a continuación a acompañar a Carlos Jesús y a Enrique al exterior del local.

En ese momento el acusado Ernesto, DNI NUM002, nacido el NUM003/1997, aprovechando que Edmundo estaba tendido en el suelo, sin razón ni provocación alguna, de forma inesperada e influenciado por las bebidas alcohólicas que había estado consumiendo durante la noche, propinó a Edmundo dos fuertes patadas, golpeando con su pie la zona abdominal izquierda y cuando Edmundo se giró por el dolor del golpe, la zona derecha, marchándose a continuación.

En un principio la única herida apreciable fue la causada por el puñetazo, pero poco después Edmundo comenzó a sentirse mal, a marearse y ponerse pálido, por lo que fue trasladado al Hospital General, donde se le apreció, además de la herida inciso-contusa en región mentoniana, fractura del décimo arco costal izquierdo y rotura esplénica. Estas lesiones requirieron para su curación primera asistencia facultativa, dos puntos de sutura quirúrgica de la herida del mentón e intervención quirúrgica consistente en esplenectomía.

El traumatismo abdominal cerrado provocó rotura del bazo, lo que supone una urgencia médica vital por el riesgo de muerte por hemorragia. Estas lesiones tardaron en curar 34 días, 4 de perjuicio particular grave, 10 de perjuicio particular moderado y 20 de perjuicio exclusivamente básico. Como secuela presenta esplenectomía y perjuicio estético derivado de la cicatriz mentoniana de dos centímetros y de la cicatriz en región abdominal supraumbilical de 20 centímetros.

Enrique ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 17/9/2105, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Valladolid como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP a la pena de 2 años y un día de prisión y accesorias, pena extinguida el 19 de mayo de 2017. El acusado Ernesto ha sido condenado con anterioridad en sentencia de 17 de enero de 2018, firme ese día, por un delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, así como de un delito de lesiones con pérdida de miembro no principal del art. 150 CP. El debate planteado en este juicio no se centra tanto en la calificación jurídica de las lesiones que sufrió el perjudicado, como en la cuestión de la autoría o incluso de la misma existencia de la agresión, cuestión íntimamente ligada la autoría.

En cuanto a las lesiones sufridas en el mentón, no cabe duda alguna de que hubieron de ser producidas por un puñetazo, con independencia de quién fuese su autor, puesto que no hay ninguna otra explicación razonable expuesta en la Sala que justifique esa lesión distinta del puñetazo descrito. A consecuencia de esa agresión, el lesionado requirió de puntos de sutura quirúrgica, lo cual convierte necesariamente la lesión en delictiva por haber requerido de tratamiento quirúrgico, y médico ulterior a la primera asistencia, tal y como tiene establecida reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a la calificación jurídica de la lesión derivada de la pérdida del bazo, de tener su causa en una acción dolosa, constituye el tipo penal previsto en el art. 150 CP, por suponer la pérdida del bazo la de un órgano no principal, como igualmente ha establecido la jurisprudencia, así por ejemplo las STS 452/2017, de 21 de junio, o STS 314/2012, de 20 de abril.

Pero como decimos, la discrepancia de la defensa para la calificación jurídica de este hecho como delictivo, se basa en que se niega el origen que atribuye la acusación, pues niega que nos encontremos ante el resultado de una patada, sino que entiende que se trata de la consecuencia de la caída del perjudicado a consecuencia del puñetazo recibido. Para sustentar esta teoría la defensa aporta una pericial médica en cuyo informe el perito manifiesta que la forma más plausible de producción de la lesión fue como consecuencia de la caída de espaldas al suelo fracturándose la costilla, la cual habría quedado astillada y habría causado la laceración en el bazo. Frente a esta manifestación, la declaración de los médicos forenses ha sido rotunda al considerar que la lesión del bazo procedió de un impacto directo, resultando altamente improbable que se pudiera haber producido por haber caído de espaldas.

Esta Sala entiende más adecuado el juicio emitido por los médicos forenses, no ya por el hecho de que sean funcionarios públicos ajenos a las partes que carecen de cualquier interés en el pleito, sino porque sus manifestaciones parecen adaptarse más a la situación y consecuencias de la agresión. Podría discutirse, desde un punto de vista teórico, que una caída a plomo y en plancha del lesionado pudiera haber producido la rotura de la costilla que el perito de parte considera el causante de la rotura de bazo. Podría igualmente admitirse esta tesis si hubiese existido algún escalón, bordillo o resalte en el suelo que pudiese haber impactado en dicho parte del cuerpo. Pero los hechos no permiten concluir que estas hipótesis sucediesen. A consecuencia del puñetazo el lesionado no perdió en ningún momento el sentido, sino que, como él mismo manifiesta, perdió el equilibrio y cayó al suelo de espaldas. Esta circunstancia impide dar como probado que existiese una caída a plomo y sin prevención alguna, sino que lo que se tuvo que producir fue un trastabilleo y una posterior caída, lo que por otra parte viene avalado por la distancia existente entre el lugar donde comenzó la discusión, junto a la barra, y el lugar donde quedó tendido en el suelo, a unos metros de ella, como han puesto de relieve los testigos sobre el croquis de la Sala (obrante en la documentación aportada como prueba anticipada a instancias de la defensa de Ernesto, unida al rollo de esta Sala). Esta circunstancia impide considerar racionalmente que la costilla se pudiese romper como afirma el perito de parte. Y en cuanto a la posibilidad de que se hubiese producido porque en su caída se hubiese golpeado con algún escalón o bordillo, no consta acreditado, ni se hace constar por la defensa, que el lugar donde cayó tuviese irregularidad alguna que permitiesen esa lesión.

Por otra parte, examinado el informe del Hospital General en el mismo se advierte que si bien en la ecografía consta la existencia de una pequeña laceración en el bazo, la resonancia determina que lo que se ha producido ha sido la rotura del bazo, tal y como ratifican los forenses y determina la existencia del impacto directo.

Ante ello, se considera, junto con los médicos forenses, que la producción de la lesión como consecuencia de la caída no queda acreditada, ni por lo tanto sirve para poner en duda las pruebas que afirman que el lesionado recibió fuertes patadas en el abdomen, en lugar compatible con la rotura diagnosticada del bazo.

Ante lo expuesto, y a los efectos que ahora nos ocupan de calificación jurídica del hecho, entendemos que, descartada la posibilidad de que la lesión se produjese como consecuencia de la caída o por cualquier otra forma accidental, la misma sólo se pudo producir como consecuencia de una actuación agresiva y dolosa, pues se es la única opción alternativa que se nos presenta, lo que configura el tipo penal del art.150 CP.

SEGUNDO.Examinada esta cuestión, el verdadero debate, como hemos dicho, se centra en la autoría de los delitos. Ambos acusados niegan su participación en los hechos, y tratándose de hechos distintos aunque fuesen concatenados en el tiempo, merecen un tratamiento diferenciado. Se ha considerado probado que el acusado Enrique y el acusado Ernesto no tenían una relación previa entre ellos, esto es, no formaban parte del mismo grupo en la discoteca y de hecho no se conocían recíprocamente. Esta circunstancia hace que debamos tratar cada una de las agresiones como hechos diferenciados, por más que sea cierto que la segunda lesión se habría visto facilitada, incluso posibilitada, por la situación en que se encontraba lesionado después de la primera.

En lo que respecta la autoría del puñetazo, entendemos que existe prueba de cargo suficiente para probar que fue el acusado Enrique quien dio el puñetazo a Edmundo. Contamos para ello, aparte de la propia declaración del lesionado que afirma sin género de dudas que le vio golpearle, con la testifical de los empleados del local que se encontraban en el lugar. Y así, todos los testigos de cargo que han depuesto vieron cómo el acusado Enrique golpeaba a Edmundo cuando éste discutía con Carlos Jesús, estando interpuesto entre estos dos el portero Julián, que también vio la agresión. Ciertamente se podría oponer, para dudar de la veracidad de estos testimonios, que todos ellos eran empleados de la discoteca de la que lesionado Edmundo era copropietario y que por tanto podrían tener un interés directo en favorecer a su empleador. Sin embargo, en el juicio ha quedado acreditado que, salvo Guillerma que es su pareja actual y Julián, que sigue trabajando en el local, los demás ya no prestan sus servicios en el mismo, por lo que ninguna tacha por interés espurio puede achacárseles para invalidar su testimonio.

Por otra parte, además de los testigos, el propio acusado Enrique reconoce que en ese momento de la discusión solamente estaban Carlos Jesús y él. Carlos Jesús no pudo dar el puñetazo puesto que tenía al portero interpuesto entre él y Edmundo, por lo que la única opción racional es que fue Enrique quien golpeó, lo que además sería coherente con la imagen de las grabaciones en que, cuando abandonan el local, se ve a Enrique examinándose el puño derecho. El único testigo que manifiesta que no vio a Enrique pegar a Edmundo es Carlos Jesús, su amigo, que sin embargo en ningún momento niega que esa agresión existiese, sino que lo que manifiesta es que él estaba discutiendo y que no se fijó.

Finalmente, y aunque no sea una confesión propiamente dicha, lo cierto es que el acusado en el turno de última palabra, de forma voluntaria ha manifestado que pedía perdón por lo que había hecho, extremo que de ser cierto le honra, pero que no deja de significar lo que significa.

TERCERO.En cuanto al acusado Ernesto, la Sala entiende que también ha quedado probada su autoría, en este caso de las patadas que recibió Edmundo una vez que estaba el suelo. Para ello contamos igualmente con la prueba testifical de los testigos presenciales del hecho, en quienes concurren las mismas circunstancias que hemos mencionado respecto de Enrique. En este caso los testigos que vieron esta agresión son menos que en el caso anterior, puesto que ni Guillerma ni Virgilio vieron a Ernesto patear a Edmundo, porque tras el puñetazo salieron apresuradamente de la barra donde se encontraban, momento en el que se produjo la agresión que ahora examinamos.

La defensa del acusado pretende desvirtuar estos testimonios aludiendo por una parte a su condición de empleados de lesionado, y por otra a las incongruencias que pretende obtener de sus declaraciones. De la misma forma, para sostener la inocencia del acusado, mantiene el estado de embriaguez en que se encontraba Ernesto le impedía físicamente poder golpear a Edmundo; así como que el comportamiento anterior y posterior de Ernesto y de los propios empleados de la discoteca desmentirían su participación en los hechos.

Aunque la defensa no lo haya llegado a decir abiertamente en el juicio, lo que ésta propone es que nos hallamos ante una conspiración, urdida por Edmundo, con el fin de implicar falsariamente a Ernesto en la agresión, de la que incluso duda que existiese. Pero si la parte considera que existe una conspiración contra Ernesto, lo primero que debe hacer es indicar la razón por la que esta conspiración se produce, pues toda conspiración tiene un fin. Nada se dice al respecto, con lo cual nos encontraríamos ante una mentira sin sentido alguno. Está probado, porque así lo afirman acusado y lesionado, que no se conocían de antes entre ellos, salvo de vista por vivir ambos en Segovia, con lo que no existía ninguna relación previa de prejuicio o enemistad que pudiese llevar a Edmundo a tratar de inculpar falsamente a Ernesto en la agresión.

Por otro lado, esta Sala no llega a atisbar ningún otro móvil espurio que pudiese justificar una acusación falsa, puesto que, si no le conocía y ya desde el primer momento los testigos le indicaron como autor de las patadas, ningún móvil de resentimiento, venganza, o interés económico es concebible. Lo cierto es que, si el lesionado quisiera imputar alguien falsamente por la rotura del bazo, inventándose la patada, lo lógico sería dirigirse contra quien tuviese algún motivo, como podría haber sido el propio Enrique, que según la tesis de la defensa sería a fin de cuentas el autor mediato de esa lesión. Por otra parte, tampoco parece cohonestarse bien con esta tesis el hecho de que la testigo más próxima al lesionado, como es su actual pareja, Guillerma, manifestase no haber visto la agresión de las patadas, por lo que las dudas que asaltan a la parte sobre la objetividad de esta testigo son irrelevantes, como lo son las que puede expresar respecto o de los testigos que ya no trabajan para Edmundo. Por todo lo expuesto, no podemos partir de la base de la existencia, siquiera indiciaria, de un acuerdo entre el lesionado y los testigos para imputar a Ernesto.

Desestimada esta línea de defensa del acusado, debemos analizar las supuestas incongruencias e insuficiencias probatorias que la defensa denuncia. Por ésta se ha dado gran trascendencia a las cámaras que pudieran existir en la parte del local donde se produjo la agresión y en la posibilidad que tuviesen de grabar la misma, considerando que no puede ser que, existiendo tantas cámaras en otros puntos de local, en esa zona que es la de la pista de baile sólo hubiese una cámara, y que además no enfocase la pista en lugar de la barra. La acusación particular, defensa del lesionado propietario de la discoteca, ha negado de forma reiterada que existiesen grabaciones relevantes de esa cámara en la que se pudiese ver la agresión, por haberse producido en un lugar que la cámara no enfoca. La ausencia de estas grabaciones puede suponer una limitación probatoria, pero no impiden que se pueda valorar el resto de la prueba practicada, como es la testifical. En cuanto al número de cámaras y el enfoque que tuviesen, por más que a la defensa le parezca anómalo, lo cierto es que el propio perito experto en seguridad que la misma ha aportado ratifica la existencia de esa única cámara, la número ocho del croquis, y el enfoque que tenía. Se puede discrepar si estaba un poco más adelante o un poco más atrás de donde se hace constar el croquis, pero el hecho cierto es que únicamente existía esa cámara en ese lugar, tal y como he manifestado el perjudicado y ratifican los testigos, que, si bien con ciertas dudas en algún caso, vienen a afirmar que en la planta baja de esa sala solamente existía esa cámara que enfocaba a parte de la barra y no a la pista. Y que esa cámara enfocaba a la barra y no a la pista es afirmado por la propia defensa, como consta en el acontecimiento 98 de los autos, en que aportó fotografías de la sala donde aparece la cámara, que la propia parte admite en sus pies que enfoca a la barra.

En cuanto a la incongruencia de los testigos, en realidad no es tal, sino que nos hallamos ante precisiones que a juicio de la Sala no inhabilitan sus testimonios. Que Guillerma y Virgilio no vieran las patadas ha sido perfectamente explicado por éstos, pues estaban saliendo de la barra, para lo que tenían que ir hasta el otro extremo, y por tanto estaban de espaldas cuando las patadas se produjeron. Por su parte Clemencia no ha manifestado contradicción alguna. A su vez la declaración de Borja también expresa claramente la existencia de las patadas, sin que el hecho de que no se haya especificado hasta el momento del juicio si la patada fue tal, un puntapié o un pateo se estime realmente relevante, pues lo relevante es la acción de agresión con el pie con el uso de una gran fuerza, tanta que produzca la rotura de costilla y bazo. Finalmente es cierto que la declaración de Julián es la más vacilante de todas, en tanto la forma en que se produjeron las patadas, como en otros aspectos, como es el del número de cámaras (cuestión resuelta por el perito de la defensa) o la posterior entrada en el local de Ernesto. Pero en relación con las patadas, que como decimos es el aspecto relevante, él mismo ha manifestado en su declaración que su dedicación principal en ese momento era la de controlar a Carlos Jesús, persona de gran fuerza, y a Enrique, por lo que no podía estar especialmente atento a cómo se desarrolló la segunda agresión de una forma detallada.

La defensa, y en cuanto al testimonio de Borja, trae a juicio a Diego, el amigo de Ernesto que estuvo con él esa noche, y que dice que habría oído como Borja le decía a una persona compañera del trabajo, un tal Eliseo, que había declarado contra Ernesto porque su jefe se lo había pedido. Borja lo ha negado, y eso que ya no trabaja para Edmundo, por lo que la declaración de este testigo no pasa de ser un testimonio de referencia, de dudosa credibilidad dado de quien procede, como luego analizaremos, y que debería haberse completado con la presencia en juicio de la persona que recibió esa supuesta información por parte de Borja.

Finalmente, y al hilo de los testimonios de referencia, los mensajes de whatsapp que habría remitido Virgilio a Enrique carecen de relevancia, pues frente a la interpretación que de ellos hace la defensa, el testigo ha explicado lo que con ellos quería decir, que nada tenía que ver con la acción de Ernesto en la rotura del bazo.

En resumen, entendemos que no existen contradicciones o dudas relevantes en las declaraciones de los testigos que impidan ratificar la afirmación del lesionado, y que prueben la autoría del acusado de las patadas que causaron, siendo la primera, la que se produjo en el lado izquierdo y que hizo que el lesionado se girase sobre sí mismo, la que causó la rotura del bazo.

CUARTO.El siguiente argumento que esgrime la defensa para negar la autoría del acusado, y de paso poner en duda la testifical, es que dado su estado de embriaguez le habría sido imposible propinar una patada sin caerse. Para acreditar esta afirmación, la defensa aporta pericial médica en la que se determinan los efectos que el consumo de alcohol puede causar en una persona. Como ya se dijo en el juicio por parte del tribunal a la perito, no se duda de sus conclusiones teóricas, pero se debe discrepar de que sirvan al fin pretendido por la defensa, dado que los hechos de los que parte, esto es el consumo alcohólico del acusado, carece de base objetiva alguna y se basa exclusivamente en lo que éste y su amigo habrían manifestado, manifestaciones de cuya veracidad cabe dudar seriamente contra.

Así, el acusado había manifestado en su declaración sumarial que había bebido mucho, pero sin especificar cuánto. Por su parte el testigo Diego no ha declarado antes del juicio. En el informe pericial se hace constar como hecho base, que el acusado había ingerido quince cervezas y diez combinados de alcohol (copas). Es evidente que esta información le hubo de ser suministrada por aquellas personas de forma extrajudicial, pues como decimos en el sumario no aparece esa información. Sin embargo, en el acto del juicio el acusado manifiesta que estuvo bebiendo cervezas en el bar que tenía barra libre, sin saber cuántas, y en el siguiente bar tomo cuatro copas, yendo luego al Theatre. Por su parte, su amigo Diego manifiesta que el acusado ingirió en el primer bar 30 cervezas, botellines, y que en el siguiente bar habría tomado otras tres copas, sin que mencione lo que consumió en el Theatre. Como vemos, cuatro versiones distintas sobre el consumo de alcohol realizado, lo que racionalmente hace que deba ponerse en duda la veracidad de sus afirmaciones (y con ellas las demás que hacen), y con ello, en lo que a la pericial respecta, poner en duda que el estado psicofísico en que se encontraba el acusado fuese el que dicha prueba pericial describe.

Por otra parte, la Sala ha tenido ocasión de visionar las grabaciones obrantes en autos, y en ellas los momentos en que el acusado ha sido captado. De la apreciación directa de la Sala no puede concluirse que el acusado se encontrase la situación de falta de equilibrio que describe la prueba pericial. Se ve en distintos momentos deambular al acusado por el local y en ninguno de ellos se le observa perder el equilibrio o andar de forma cautelosa por pérdida de la verticalidad. Es cierto que en algunos momentos su deambular pueda parecer errático, lo que podría avalar que estuviese influenciado por el alcohol, pero no que no fuese capaz de sostenerse en pie ni de andar con normalidad. Por tanto, si el acusado era capaz de desplazarse por el local sin perder el equilibrio y sin necesidad de apoyarse que ningún objeto o persona, hemos de concluir que era igualmente capaz de dar patadas a otra persona que estaban el suelo, puesto que para ello no era necesaria levantar la pierna de forma anormal, y más todavía si la acción agresiva más que un puntapié fue un pateo, que supone una pérdida a un menor de la verticalidad.

Finalmente se introduce otro elemento para hacer dudar de la veracidad de la versión acusatoria, como es que el acusado no fuese ningún momento expulsado del local o retenido. Es cierto que, después de los hechos, los empleados de la discoteca parecen haberse olvidado del acusado, puesto que efectivamente nadie intentó expulsarle de la sala o incluso dirigirle la palabra, al menos en lo que se aprecia de grabaciones. Esta situación desde luego sería anómala si la lesión causada por las patadas se hubiese manifestado en el acto. Pero no es así. La única lesión que aparentemente presentaba el perjudicado tras la agresión era la sufrida en el mentón donde se le produjo una brecha que estaba sangrando. Por otra parte fue esa acción, el puñetazo, lo que causó que cayese al suelo, con lo que naturalmente la atención de porteros y empleados se dirigió hacia los que habían participado en esa discusión, Carlos Jesús y Enrique, observándose en las cámaras de seguridad cómo los tres porteros de la discoteca acompañen a esas dos personas al exterior.

En realidad, el lesionado no se encontró mal como consecuencia de la patada hasta un cierto tiempo después, como él mismo afirma y como prueban las grabaciones, en la que se ve la lesionado después de la agresión andando por su propio pie y tocándose la herida de la cara. Más aún, cuando se trasladó la lesionado al hospital no se sabía lo que sucedía, y por lo tanto ninguno de los empleados que permanecieron en la discoteca podían sospechar de la gravedad de la consecuencia de las patadas, no siendo hasta el día siguiente cuando pudieran enterarse de la rotura del bazo sufrida.

En esa situación, es perfectamente explicable que no se prestase atención al acusado, cuya intervención aparentemente hasta ese momento o había sido anecdótica, puesto que las patadas no parecían haber tenido consecuencias. Ello hace que la interpretación que la defensa propone de esa falta de actuación contra el acusado no pueda ser admitida como prueba de que las patadas no existiesen o no hubiesen sido causadas por el acusado.

Y es igualmente esta circunstancia la que hace que su comportamiento posterior a los hechos no sea incongruente con la agresión llevada a cabo, como expresan los psicólogos aportados por la defensa. El acusado no sabía ene se momento que pudiera haber causado una lesión grave y es más que seguro que lo único que conocía era que había pateado a un tipo que estaba en el suelo, lo que, sin las consecuencias entonces desconocidas, podía ser un episodio al que no se diese una especial trascendencia por una persona borracha, como luego analizaremos.

QUINTO.A la vista de lo expuesto, la Sala entiende probado que fue el acusado Ernesto el autor de las patadas, que las mismas se produjeron de forma voluntaria, y que fueron las causantes de la rotura de la costilla y el bazo.

Este momento cabría plantearse si debería achacarse al acusado a título de dolo esta última consecuencia, al ser la que califica el tipo agravado, pérdida de miembro no principal. Sin embargo, esta duda está resuelta por la doctrina jurisprudencial, que ya ha declarado la plena aplicabilidad a estas lesiones cualificadas por el resultado del dolo eventual. Y así en la STS 452/2017 de 21 de junio, ya citada, y en una agresión que tuvo como consecuencia la fractura de una costilla y el bazo, en este caso por un puñetazo, se pronunció en el sentido indicado: 'La jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1064/2005 de 29.9 , 936/2006 de 10.10 , 1026/2007 de 10.12 , 61/2013 de 7.2 , tiene declarado, en primer lugar, la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica 'causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el Nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado.../... se lanza un fortísimo puñetazo sobre el cuerpo de una persona, alcanzando la zona del estómago en la zona izquierda, se es plenamente consciente del riesgo concreto de producir lesiones graves sobre los órganos que allí se encuentran. El riesgo o peligro ínsito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ).

En el presente caso, los testigos ponen de relieve la fuerte patada que se ejecutó sobre el lesionado, por lo que no pudo dejar de ser consciente de que un pateo en ese lugar es susceptible de causar lesiones graves, aceptando no obstante seguir adelante con su acción y asumiendo por tanto una de sus posibles consecuencias naturales.

SEXTO.Resuelta la cuestión de la calificación jurídica y de la autoría, debemos analizar la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en el acusado Enrique la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, al constar, como se describe en los hechos probados, que ha sido condenado por sentencia de 17/9/2105, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Valladolid como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP a la pena de 2 años y un día de prisión y accesorias, pena extinguida el 19 de mayo de 2017, lo que supone que a la fecha de los hechos, y en la actualidad, dichos antecedentes penales siguen vigentes y son aplicables para calificar esta agravación.

En cuanto a Ernesto, entendemos que concurre en el mismo la atenuante analógica de embriaguez, prevista en el art. 21. 7ª, en relación con los arts. 20. 2º y 21. 1ª CP. Si bien hemos descartado, como ya hemos dicho en el fundamento cuarto, que el acusado se encontrase en un estado avanzado de embriaguez que impidiese mantener el equilibrio o no ser consciente de sus actos, sí que podemos apreciar que había ingerido bebidas alcohólicas en exceso. Para ello partimos del hecho de que la agresión se produjo casi a las siete de la mañana y a la hora de cierre de la discoteca, y que el acusado llevaba toda la noche fuera recorriendo y consumiendo en distintos bares. Se puede afirmar como máxima de experiencia que en esa situación y a esas horas de madrugada del fin de semana es más probable que el joven que se encuentra en la calle esté bajo la influencia de bebidas alcohólicas a que esté completamente sobrio. Es cierto que a juicio de la Sala el acusado y su amigo han exagerado de forma notoria las consumiciones de alcohol efectuadas, pero no cabe duda que un consumo relevante hubo de existir, habida cuenta de que tenemos constancia penal de su consumo abusivo de bebidas alcohólicas en la condena que se refleja en sus antecedentes penales, por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, por hechos cometidos pocos meses antes. Por otra parte, y este dato es muy importante, entendemos que su comportamiento y la propia conducta enjuiciada sólo pueden ser explicadas desde la embriaguez del acusado, puesto que en otro caso no tiene explicación que se cometa una agresión sin razón y gratuita contra una persona está tendida en el suelo. Finalmente, para completar el acervo probatorio que nos lleva a esta conclusión, contamos con las grabaciones de las cámaras, que ya hemos analizado, y en las que como decimos se aprecia que, si bien el acusado puede mantener la verticalidad, su deambulación hasta cierto punto errática por la discoteca permiten concluir que se encontraba influenciado por la ingesta de alcohol.

Ahora bien, esta circunstancia atenuante no puede ir más allá del alcance atenuatorio simple expresado, sin que exista prueba suficiente que nos permita contemplarla como una eximente incompleta, ni mucho menos común eximente completa.

SÉPTIMO.En cuanto a la individualización de las penas, la pena base prevista en el art. 147.1 CP del que Enrique es acusado, es de tres meses a seis años de prisión, y concurriendo la agravante de reincidencia la pena de imponerse en su mitad superior, esto es la horquilla comprendida entre diecinueve meses y quince días a tres años. La agresión cometida consistió en un solo puñetazo, que, si bien es cierto que se dirigió al rostro, lo fue al mentón, y que el resultado no fue especialmente grave, tratándose de una herida que requirió dos puntos de sutura y curó sin otra secuela que la cicatriz. Por tanto, se considera adecuado imponerle la pena de 21 meses de prisión, en la proximidad del mínimo imponible.

En el caso de Ernesto, la pena prevista en el art. 150 CP discurre entre tres y seis años. Dada la atenuante aplicada, que implica la imposición de la pena en su mitad inferior, y habida cuenta que si bien las patadas, o al menos la primera fue de una gran violencia, el hecho de que el pateo no se reiterase y que no siguiese la agresión de forma voluntaria, hace que se estime procedente imponer la pena mínima prevista, de tres años de prisión.

Se solicita, asimismo, al amparo de los arts. 57 y 48 CP medidas de alejamiento respecto del lesionado en 500 metros, así como de comunicación, en el caso de Enrique por 5 años y en el de Ernesto por 8 años. No se estima necesario en este momento la imposición de las expresadas penas accesorias en la forma solicitada, atendida la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, de acuerdo con la dicción literal del art. 57.1. Las agresiones, con independencia de su resultado final, no pueden tildarse en caso alguno de especialmente graves, ni consta que desde entonces hasta la fecha se haya producido acción alguna por parte de los acusados tendente a una reiteración en ellas, coacción o conducta amenazante hacia el lesionado. Es verdad que en el caso de Ernesto el resultado fue grave, pero lo es asimismo que, como hemos indicado, ni se buscó con un dolo directo la causación de esa lesión ni la acción se continuó con otras patadas que pudiesen causar nuevas lesiones.

Por otra parte, se solicita la prohibición de acercamiento en un radio de 500 metros del lesionado. Dado su lugar de trabajo, la discoteca, y su lugar de residencia, convertirían en prácticamente imposible el acceso de los acusados al casco histórico de la ciudad, en una medida que pudiera ser desproporcionada en sus consecuencias gravosas en relación con el riesgo a proteger. Ahora bien, lo cierto es que el lesionado tiene derecho a la tranquilidad y no rememorar ese trance, no al menos en el mismo sitio en que se produjo, que es el de su trabajo, por lo que en su lugar se acordará una medida más limitada, que se estima más coherente y proporcionada, sin que a los acusados les produzca perjuicio relevante, como es la prohibición a los acusados de acceder a la discoteca Theatre o al pub Cannavan's durante cuatro años, así como la prohibición de comunicar por cualquier medio con el lesionado durante ese periodo de tiempo.

OCTAVO.En cuanto a la responsabilidad civil, puesto que se trata de dos agresiones diferenciadas en que los autores no tenían relación entre sí ni medió concierto alguno, cada uno deberá responder de las lesiones por él causadas.

En cuanto a Enrique la herida del mentón le dejó como secuela una cicatriz de dos centímetros en el rostro, que ha sido calificada por los forenses como un perjuicio estético moderado, por afectar precisamente al rostro, considerando que por tanto la puntuación adecuada sería, dada su escasa relevancia, la mínima prevista para tales secuelas, de siete puntos. Esta valoración se hace en base a la consideración general del Baremo (art. 102) de que cualquier cicatriz que afecte al rostro debe considerarse un perjuicio estético moderando.

No se comparte por la Sala tal opinión. Sin perjuicio de los que dispone el art. 102.1 del Baremo, entendemos que la trascendencia de la cicatriz dependerá de su visibilidad, y de otros aspectos como el lugar del rostro donde se sitúa e incluso del perjuicio efectivo que causa en el lesionado, esto es que la afectación será diferente en razón de la profesión o afición del lesionado; o como el propio art. 102.1 define: 'a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio, b) la atracción a la mirada de los demás, c) la reacción emotiva que provoque y d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado'. En este caso, los miembros de la Sala no hemos advertido, desde la distancia entre la mesa y el lugar frente a la misma en que declara el testigo, unos cuatro metros, esa cicatriz, que por tanto no tiene el alcance indemnizatorio que valoran los forenses, como tampoco se considerar que exista una especial afectación por razón de la actividad o edad del lesionado. Ante ello, y dado que la aplicación del Baremo solo es obligatoria para los supuestos de accidentes de circulación, entendemos más adecuado considerar la repercusión estética como ligera y limitar la indemnización a la equivalente a tres puntos del baremo, esto es una cantidad de 2.500 €, que se aproxima mucho más al perjuicio en que el propio lesionado valoró esa secuela en su escrito de acusación inicial, 1.500 €, modificado en el acto del juicio a la vista de lo manifestado por los forenses.

En cuanto a las consecuencias de la lesión de la rotura de la costilla y el bazo, los forenses han considerado que tardó en curar 34 días, 4 de perjuicio particular grave, 10 de perjuicio particular moderado y 20 de perjuicio exclusivamente básico, y como secuela presenta esplenectomía y perjuicio estético ligero por la cicatriz en región abdominal supraumbilical de 20 centímetros. En este caso han valorado la esplenectomía en 5 puntos y la cicatriz en seis puntos, el máximo del perjuicio ligero, pues, aunque es una gran cicatriz, no está habitualmente visible. Por su parte la acusación particular entiende que la consecuencia de la esplenectomía debe valorarse en quince puntos, por su repercusión hemato inmunológica, que obliga la lesionado a seguir en el futuro un exhaustivo calendario de vacunaciones.

En cuanto a la incapacidad temporal no ha sido objeto de debate, por lo que por este concepto procederá fijar una indemnización de 1.470 €, como solicitan las acusaciones por los días de incapacidad, añadiendo otros 1.000 € por la operación quirúrgica sufrida, tal y como prevé de forma indicativa la tabla 3.C del Baremo.

En cuanto a las secuelas, y frente a lo que expone la acusación particular, ni los forenses, ni los peritos médicos de la defensa, han manifestado que la extirpación del bazo haya tenido repercusiones hemato o inmunológicas. La acusación manifiesta que el lesionado está sometido a un exigente programa de vacunación, pero examinados los documentos aportados tampoco se aprecia que existe esa intensidad que se predica. Los forenses han admitido que la esplenectomía puede exigir alguna vacunación especial, como la que se suministró la lesionado tras la intervención, siendo esta medida habitual, por lo que no cabe deducir de ella la existencia de la afectación inmunológica o en otro caso no tendría sentido afirmar que la esplenectomía pueda no tenerla. La acusación no ha aportado por su parte parcial alguna que desmienta los informes obrantes en autos y acredite que el programa de vacunación no es una simple precaución, sino que obedece a una efectiva repercusión hematológica o inmunológica. Anta la ausencia de esa prueba no es posible acceder a los solicitado por la acusación particular y conceder los 15 puntos de secuela que se solicita por la esplenectomía. En cuanto a la fractura de la costilla no consta que le haya dejado secuela alguna. Finalmente, y respecto de la cicatriz, se considera adecuada la valoración de los forenses de considerar que se encuentra en el límite máximo del prejuicio estético ligero, por lo que se le atribuirán seis puntos. Consecuentemente la indemnización por secuelas será de 11 puntos, cinco por la esplenectomía y seis por la cicatriz, lo que da una cantidad de 10.700 €.

En resumen, la cuantía total en la que Ernesto deberá indemnizar a Edmundo asciende a 13.170 €.

NOVENO.Los condenados por delito tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 CP, que incluirán las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Enrique como autor de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la gravante de reincidencia, a la pena de veintiún meses de prisión, prohibición de comunicar por cualquier medio con Edmundo, y de acceder al pub Cannavan's y a la discoteca Theatre durante cuatro años, pago de mitad de costas y a que indemnice la lesionado en la cantidad de 2.500 €.

Debemos condenar y condenamos asimismo la acusado Ernesto, como autor de un delito de lesiones agravadas ya definido, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, prohibición de comunicar por cualquier medio con Edmundo, y de acceder al pub Cannavan's y a la discoteca Theatre durante cuatro años, pago de mitad de costas y a que indemnice al lesionado en la cantidad de 13.170 €.

Las penas privativas de libertad conllevan la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.