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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 187/2020 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GOMEZ-REINO DELGADO, DIEGO JESUS
Nº de sentencia: 12/2021
Núm. Cendoj: 07040370022021100025
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:88
Núm. Roj: SAP IB 88:2021
Encabezamiento
===================== ==
Presidente
Diego Jesús Gómez-Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Gloria Martín Fonseca
===================== ==
Palma, a 13 de enero de 2020
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado número 299/17, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 187/20, incoadas por un delito de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2020, por la Acusación particular, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 18 de diciembre pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quién, tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 5 de febrero, expresa el parecer de esta Sala.
Antecedentes
Fundamentos
De acuerdo con el planteamiento que hace la parte recurrente su representado Arturo habría acudido a una vivienda con el objeto de mantener relaciones sexuales con dos prostitutas que habría conocido en el local nocturno de Ibiza. Una vez allí, después de haber hecho un cargo en su tarjeta en su presencia por importe de 1.000 euros, cuando en realidad el servicio era de 120, si bien él no se percató entonces del error, mientras estaba en la ducha o manteniendo relaciones sexuales, la acusada apelada habría sustraído y cogidos sus tarjetas que guardaba en sus ropas para realizarle cargos por importe de 11.400 euros, habiendo intentado otros por valor de algo más de 30.000 euros, sin llegar a poder realizarlos.
Según este mismo planteamiento la estafa no solo la habría cometido la acusada, en tanto realizó materialmente los cargos, sino también el otro coacusado Octavio, dado que se benefició de tales cargos al haber recalado en su cuenta corriente y ser el titular y propietario del datafono y explotador del negocio de prostitución.
A juicio de la parte apelante se ha producido un error en la valoración probatoria. Dicho error lo focalizada y, por tal motivo, pide la nulidad de la sentencia, en razón a que la juzgadora no ha valorado la prueba de cargo consistente en los cargos que la acusada realizó sobre cuatro tarjetas del perjudicado Arturo.
Según la acusación, la realización de cargos casi en unidad de tiempo o muy próximos, hace inviable que los servicios fueran voluntarios y justifican, en cambio, que la utilización de la tarjeta se hubiera verificado al descuido.
1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, así como del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio en segunda instancia o, en su caso, la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.
La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria. Si bien, antiguamente, el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que, si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo, aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.
Ello, no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.
Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.
Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.
Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016.
Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).
De todos modos, la modificación del relato fáctico que contiene la sentencia impugnada, , etc., exigiría, sino repetir, aunque el TC ha manifestado que la grabación del juicio no suprime la exigencia de la inmediación por parte del Juez ad quem en la valoración de la prueba ( STC 120/09), para que pueda operar la revocación de sentencias absolutorias, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y, tras lo cual, en una vista con intervención de las partes oír al acusado, cosa que no resulta factible (entre otras razones porque no ha sido solicitado por la parte apelante), incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite - aquí no se ha pedido - una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim), sin embargo, no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda ser interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la innecesaridad de inmediación cuando el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.
Comenta el Alto Tribunal en la sentencia 670/2012 de 19 de julio, atendiendo a que el TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el art. 790.3 LECR, se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la Ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías Constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.
En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso.
El Tribunal Supremo ya ha abordado con posterioridad a la STC 167/2002 y, entre otras, en la STS 670/2012, de 19 de julio, la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo, siguiendo en este punto a resoluciones anteriores del mismo Tribunal( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECRIM. (art. 795.3antiguo y 790.3º actual).
2. Ello, no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación sea de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.
3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria, cuando la impugnación se basa en el error valorativo, es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la LECRIM.
La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.
El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la LECRIM (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.
4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.
Ahora bien, esa disposición ha de entenderse, no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).
El anterior criterio, sin embargo, ha variado a partir de la sentencia de 8 de junio de 2018, número 277 (dictada en el conocido caso Nóos), en la que el TS ya indica que dado el tiempo transcurrido desde que opera la doctrina del TEDH en relación a la sentencias absolutorias y la reforma operada por la ley, la nulidad de las sentencias absolutoria ha de ser postulada y no cabe ampararse en la alegación de la vulneración a la tutela judicial efectiva, además de que en sede de recurso ha de construirse la irracionabilidad de la motivación como causa para instar la nulidad, ya que solo esa vía posibilita repetir el juicio, como único cauce para una nueva revaloración de las pruebas personales que el legislador reserva para que se efectúen ante el juez de primer grado, habiéndose decantado el legislador porque tal repetición se verifique previa declaración de nulidad y que dicha repetición tenga lugar en la primera instancia, ya ante el mismo tribunal u otro distinto.
5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.
Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).
6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, o 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.
7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.
Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.
8. Cuando se demanda la nulidad de la sentencia absolutoria al considerar que la valoración de la prueba practicada resulta contraria a las reglas de la lógica. Todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECRIM; bajo estas situaciones de error valorativo para las que sí está previsto como posibilidad de anulación de las sentencias absolutorias, no puede la parte apelante pretender encubrir una pretensión de revaloración de la prueba, queriendo significar que la tesis de la acusación se presenta más plausible que la versión judicial que narra la sentencia de primer grado.
Al margen, de que el tribunal de apelación pudiera compartir esa hipótesis, ese no puede ser el objeto del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, ya que desde esa perspectiva se invadirían competencias que corresponde al juez sentenciador, al haber sido él quien ha valorado las pruebas personales practicadas a su presencia, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.
En resumidas cuentas, el papel del tribunal de apelación en la revisión de sentencias absolutorias solo puede encuadrarse en el proceso valorativo y en su racionalidad y especialmente en si la motivación, por no existir, ser incompleta o contradictoria o ser claramente insensata, arbitraria, irrazonable e ilógica, hasta el punto de poder llegar a favorecer situaciones de impunidad, partiendo de criterios de valoración objetivos y asumibles por cualquiera, ha podido lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental éste que, frente al de presunción de inocencia predicable de toda persona acusada, asiste a las víctimas y también a los condenados, pero en un plano diferente y relacionado a la presunción de inocencia y a la motivación suficiente de la prueba de cargo.
En realidad, bajo la pretensión de nulidad de la sentencia o/y del juicio, pues ambas opciones son posibles cuando se alega la motivación irrazonable como causa del error de valoración en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, se han de cobijar supuestos en los que la sentencia carece de base fáctica o esta se presenta claramente incompleta, insuficiente o contradictoria; la prueba no ha sido valorada o se ha dejado de valorar alguna prueba de cargo, pero cuando esta pudiera tener un valor esencial para alterar el sentido del fallo, y aquellos casos donde la valoración de la prueba se presenta clamorosamente contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, a partir del juicio que pudiera realizar un observador extraño lego en derecho y siempre tomando como referencia los juicios de inferencia que exprese el juzgador de instancia.
9.- Finalmente, El Tribunal Constitucional nos ofrece divergentes respuestas respecto a la naturaleza del recurso de apelación en sede penal, que difiere del civil.
Esta cuestión resulta relevante. La relevancia está en que las posibilidades de anulación de las sentencias absolutorias - o de su revocación si son condenatorias -, dependen, en cierta medida, de los motivos en que se sustente la impugnación. Esto es así, porque él ámbito del recurso de apelación viene limitado por lo resuelto y los motivos de impugnación que puedan esgrimir las partes.
Históricamente, se afirmaba, como expresa la STC núm. 102/1994 de 11 abril (RTC 1994, 102) que «La doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1999, 1190, 1572) más arriba mencionado (art. 2.1, protocolo 7.º), y como tal y por ello mismo integrada en el ámbito de la tutela judicial, conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un Juez superior, generalmente colegiado en casi todos los sistemas, un Tribunal en suma. Existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
En tal sentido se vino explicando, muchas veces, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium». La Sentencia núm. 167/2002 de 18 septiembre (RTC 2002, 167) se expresa en idéntico sentido (FJ 11).
Sin embargo, posteriormente, con claro ejemplo en la STC núm. 120/2009 de 21 mayo (RTC 2009, 120) el TC nos dice: «nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un 'novum iuditium', doctrina que recoge nuevamente la más reciente Sentencia núm. 2/2010 de 11 enero (RTC 2010, 2).
Con posterioridad, siguiendo esta misma línea, ya hay decenas de resoluciones de las Audiencias Provinciales que siguen este criterio.
Para la parte apelante dicha prueba resulta esencial, por cuanto la misma concedería virtualidad a la declaración de la víctima objeto de la estafa Arturo, puesto que la realización de un total de 31 operaciones: quince de ellos cobros y dieciséis intentos, así como el escaso lapsus temporal en que fueron hechos y su elevado importe, confirmaría, según el planteamiento que se hace en el recurso, que las manifestaciones del denunciante sería verosímiles, en punto a que el uso de sus tarjetas no fue voluntario, sino que operó al descuido. De otro modo, ningún sentido tendría unos costes tan elevados en pago de servicios sexuales y otros cobros que se intentaron verificar sin llegar a poder hacerlo, cuyas fechas ni tan siquiera han sido analizadas.
Si examinamos la sentencia vemos que la juez de lo penal a quo sí tuvo en cuenta dicha prueba, aunque no la analizó detenidamente ni en profundidad, pero no lo hizo para ponerla en relación con las manifestaciones de la víctima Arturo y en contraste con las de la acusada apelada, por ser quien hizo uso de las tarjetas, sino a partir de lo dicho por un testigo/perito policía.
La intervención en el juicio de este testigo se dirigió a ofrecer información sobre el número de esos movimientos, pluralidad de los mismos y proximidad o inmediatez temporal entre ellos, si bien nada pudo ofrecer sobre si tales cobros fueron voluntarios o hechos al descuido.
A partir de esa premisa, aunque bien parece que el defecto fundamental que presenta la recurrida es un problema de motivación irrazonable a la hora de construir el in dubio pro reo - si bien en este motivo no sustenta el apelante la nulidad de la recurrida -, convenimos en que la asiste la razón a la parte apelante a la hora de objetar que no ha sido valorados los movimientos de las tarjetas del acusado y la valoración de esa prueba documental, para la acusación, resultaría esencial para llegar a una conclusión de condena.
La juez al valorar el cuadro probatorio recoge las manifestaciones del denunciante y de la denunciada, pero lo hace solo para expresar y narrar su versión, pero a partir de ahí no contiene, ni verifica un juicio de verosimilitud de tales manifestaciones, en punto a contrastarlas, a compararlas y a establecer cuál de ambas podría resultar más creíble y acorde con el curso lógico de los hechos sucedidos, según la versión ofrecida por las partes - teniendo en cuenta que la acusada dijo que el perjudicado estuvo con hasta cuatro mujeres y que contrato servicios especiales, pero sin especificar cuales fueron estos, ni su precio, duración, ni de valorar cómo es que se cobraban casi a la vez o, sucesivamente y en importe tan elevado o a que respondían los cargos intentados.
Y respecto a las manifestaciones del perjudicado no las puso en relación con los movimientos de sus cuatro tarjetas - cargos e intentos de cobro -, ni consideró su uso plural, a pesar de que la jurisprudencia tiene establecido una serie de criterios o parámetros de credibilidad (el conocido tríptico de los elementos) - entre ellos la presencia de elementos objetivos de corroboración -, que, si bien no tienen por qué concurrir ni darse en todo caso, sí que deben ser tomados en consideración por el juez o tribunal sentenciador en el proceso de valoración, aunque sea para descartar su virtualidad - tal y como aquí sucede -, aunque expresando los motivos de ello, movimientos que la propia juez señala que, por su proximidad y cuantía vendrían a avalar dicha versión, si bien se afirma por la juzgadora que el mismo testigo policía dijo que desconocía en qué podrían consistir esos servicios y cuál podría ser su coste, aceptando así que el pago de tales servicios pudieran haber sido voluntarios, más esto no fue lo que dijo dicho testigo, pues ese extremo comentó no saberlo, como tampoco lo aclara la recurrida, hasta el punto de que no se especifican cuáles fueron los servicios especiales contratados, ni cómo es que el cobro se verificó en ocasiones simultáneamente y porqué los hizo la acusada usando la clave y no el perjudicado haciendo entrega de sus tarjetas.
Con todo, si bien la juez admite la duda sobre la voluntariedad de los cargos realizados y los intentados, debe expresarla una vez estos hubieran sido analizados y examinados con cierto detalle y puestos en relación con las manifestaciones que hizo el denunciante y la acusada, para, a partir de ahí, concluir cuál de ambas versiones considera es la más probable y solo cuando ese comparación se produce y no es posible alzaprimar una sobre otra, es cuando cabe resolver la duda en favor del acusado. Lo cual, comporta, claro está, asumir su versión qué, por lógica congruencia, debería venir refrendada y expresada en el hecho probado, ya que otra solución supondría alterar los términos del debate, según se expresaron en el juicio y fue alegado por las partes con ocasión de sus respectivos informes.
De otra parte, es cierto que la juez a quo justifica la absolución del acusado Octavio en que no queda claro que se hubiera puesto de acuerdo con la acusada y con las prostitutas que prestaban servicios sexuales en una vivienda suya, pero para llegar a esa conclusión parte de la premisa de que los cargos en la tarjeta fueron voluntarios, tanto los realizados como los intentados, cosa que la parte apelante cuestiona, tomando en consideración para ello la pluralidad de cargos de la tarjeta y que tales cargos fueron a nutrir una cuenta del acusado y que se hubo beneficiado de ellos, sin siquiera retornarlos pese a que pudieron ser fruto de un engaño o al menos no consentidos.
Lo anterior se trae a colación para determinar si las consecuencias de la solicitud de nulidad deberían o no de producir efectos frente a este apelado absuelto.
En suma, las consideraciones expuestas nos han de conducir la estimación del recurso y a la nulidad de la sentencia apelada, con devolución de las actuaciones a la juez a quo a fin de que se procede a valorar la prueba documental de cargo consistente en los cargos e intentos de cargos verificados en las cuatro tarjetas propiedad del perjudicado, con el resto de las pruebas practicadas y, en concreto, con las manifestaciones que en el plenario ofreció el perjudicado y la acusada y no solo parcialmente con la testifical del policía que llevó a cabo las gestiones sobre esos movimientos.