Sentencia Penal Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 5/2018 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 5/2018

NIG PV/IZO EAE: 48.02.1-11/016669

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimienteo Abreviado 1626/2015

Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia:4 Barakaldo

Contra/Noren aurka: Jaime y Julián

Procurador/a/Prokuradorea.: Dª Cristina Palacios Qurejeta y Dª María Teresa Lapresa Villandiego

Abogado/a/Abokatua: Dª Ainhoa Helena Varona Cal y D. Ignacio Gomara Díez

Acusación Particular: Leonardo y otros

Procurador/a Prokuradorea: Dª Rosa Alday Mendizábal

Abogado/a/Abokatua: Dª Yolanda Merino Ortíz de Zárate

SENTENCIA N.º: 12/2021

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Verónica GARCÍA CANAL

MAGISTRADOD. Jesús Manuel FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 5/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 1626/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, en la que figuran como acusados Jaime y Julián, cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Palacios Querejeta y Lapresa Villandiego y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. Varona Cal y Gomara Díez, compareciendo como el Ministerio Fiscal que no formula acusación. Comparecen Leonardo y otros ejercitando acusación con la representación de la Procuradora Sra. Alday Mendizábal y bajo la dirección de la Letrada Sra. Merino Ortiz de Zárate. Comparecen igualmente como responsables civiles subsididarias las mercantiles PROMOCIONES BIZKAIA 2001 S.L., con la procuradora Sra. Lapresa Villandiego y el Letrado Sr. Yela Pañeda y PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A., personada en las actauciones con la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga y con la dirección del Letrado Sr. Calonge Vázquez.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en escrito de querella presentado por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal, en nombre y representación de Leonardo y otras personas, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 1626/2015, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 20 y 21 de enero de 2021, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- La misma parte que presentó la querella, constituida como acusación particular, es la única que formula acusación en el presente procedimiento, dirigiéndola contra los acusados Julián y contra Jaime a quienes considera autores penalmente responsables de un delito de estafa continuada de los artículos 248.1, 250.1, 6 y 7 y 74 del Código Penal en la redacción vigente en el año 2007 y un delito continuado de falsedad de los artículos 251.2 y 74 del Código Penal, delitos ambos en relación de concurso ideal del artículo 77 CP y por los que se solicita la imposición, para cada uno de los dos acusados, de la pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de treinta euros, con las penas accesorias y especialmente la inhabilitación para la promoción inmobiliaria, con la imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, por la acusación particular se solicita que los acusados indemnicen a todos los perjudicados representados en las cantidades que se individualizan en el mismo acto del juicio oral, en el que se aporta documento explicativo de los distintos conceptos por los que se reclama.

Se solicita igualmente que se declare la responsabilidad civil subsidiaria, por la vía del artículo 120 del Código Penal, de las sociedades PROMOCIONES DE BIZKAIA 2001 S.L., PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A. y FONORTE INMOBILIARIA S.L..

El escrito de calificación de esta última entidad fue presentado por los Administradores Concursales de la mercantil RESIDERE PROYECTOS S.L., denominación bajo la cual siguió FONORTE INMOBILIARIA, poniendo de manifiesto la existencia del procedimiento concursal en el que se encontraba inmersa la sociedad. Con carácter previo a las sesiones del juicio oral, por el administrador Sebastián se ha presentado auto de 20 de octubre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el que se acuerda la conclusión del procedimiento concursal referente a RESIDERE PROYECTOS S.L., el cese de la administración concursal y la extinción de la persona jurídica deudora, acordándose en ese acto el apartamiento del proceso.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal no formula acusación en el presente procedimiento, solicitando la libre absolución de los dos acusados.

CUARTO.- Por las respectivas defensas de los dos acusados se solicita su libre absolución.

QUINTO.- Se solicita igualmente la libre absolución por las defensas de las sociedades para las que se pide la declaración de responsabilidad civil subsidiaria.

Hechos

La sociedad PROMOCIONES DE BIZKAIA 2001 S.L. se constituyó el 3 de enero de 2001 estableciéndose su objeto social en la compraventa, cesión, disfrute, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles, construcción y promoción de edificaciones destinadas a viviendas, locales comerciales o industriales y demás construcciones, así como su rehabilitación, reparación, reconstrucción, derribo y acondicionamiento. Su Administrador Único, el acusado Torcuato, comenzó en los primeros meses de 2003 a llevar a cabo gestiones tendentes a la culminación de un proyecto inmobiliario de construcción de viviendas en la Unidad de Actuación Área de Gestión Residencial 207 en el barrio de Mamariga de la localidad de Santurtzi.

A tal fin, contactó con propietarios, arrendatarios y titulares de derechos de fincas, terrenos o inmuebles comprendidos en el área de actuación llegando a acuerdos de diversa naturaleza según cuál fuera la situación de aquéllos y firmando contratos privados desde esa fecha hasta finales de 2006 en nombre y representación de la sociedad. Entre estos contratos se encontraban acuerdos de permutas por viviendas futuras de la promoción que implicaron a las personas siguientes:

- Leonardo y Pura.

- Carlos María y Sagrario.

- Jesús Ángel y Vicenta.

- Adrian y Agustina.

- Belarmino y Consuelo.

- Edemiro y Dulce.

- Esteban.

- Emilia y Florentino.

- Fructuoso y Gema.

- Gracia.

- Hernan y Leocadia.

- Gabriel.

- Loreto y Justino.

- Laureano y varias personas más.

- Leon y Montserrat.

- Mario y Otilia.

-Familia Roman.

- Teresa.

También llegó a acuerdos de entrega de viviendas futuras con los arrendatarios Yolanda, Teodosio, Marí Luz y María Milagros. En el caso de Vidal y Alicia, concurría un supuesto de permuta con otro de arrendamiento.

Con fecha 12 de marzo de 2004 se constituyó la sociedad PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR 2004 S.L. con la participación de PROMOCIONES BIZKAIA y Julián, otorgándose en la misma fecha otra escritura en la que este último vendió un tercio del capital a la sociedad FONORTE INMOBILIARIA S.L. y otro tercio a la sociedad MJR S.A.. La sociedad fue ideada como la encargada del acometimiento del proyecto de la AGR 207 y en esa condición fue esta sociedad la que presentó ante el Ayuntamiento de Santurtzi el inicial Estudio de Detalle de la Unidad de Actuación, el cual fue aprobado en sesión de Pleno de fecha 24 de noviembre de 2005. PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR, sin embargo, no se hizo cargo de más gestiones ni continuó con la ejecución del proyecto al constituirse con fecha 13 de mayo 2005 la sociedad PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A., participando en ella la sociedad PROMOCIONES BIZKAIA, representada por el acusado Julián, y FONORTE INMOBILIARIA, representada por el también acusado Jaime, pactándose en contrato privado de la misma fecha que PROMOCIONES BIZKAIA continuaría con la gestión urbanística del proyecto. La nueva sociedad tenía como objeto social 'la adquisición, tenencia, disfrute, administración, venta y explotación de terrenos, solares, edificaciones y en general toda clase de bienes inmuebles, incluido el derribo y ulterior urbanización, promoción, construcción, rehabilitación y enajenación de los mismos, todo ello dentro del ámbito delimitado por la unidad de actuación identificada en la Normativa de Planeamiento Urbanístico del municipio de Santurce como AGR 207 del barrio de Mamariga'.

Con fecha 2 de febrero de 2007 se otorgó por PROMOTORA MAMARIGA y la entidad CAJA LABORAL POPULAR escritura por la cual esta última abrió una cuenta de crédito por importe de 13.992.230 euros de la cual podía disponer la promotora en un plazo de 24 meses prorrogables hasta un máximo de cuatro años. En la misma escritura se estableció ya una disposición del crédito por importe de 1.909.962,68 euros que se garantizó con la hipoteca de siete fincas que se compraron a PROMOCIONES BIZKAIA en escritura de la misma fecha. Con posterioridad, en ese mismo mes de febrero y en el mes de noviembre de 2007, se produjeron disposiciones del crédito por importe total de 4.905.792,88 euros, garantizándose hasta una cantidad máxima de 2.662.458,88 euros con hipotecas constituidas sobre fincas de titularidad de algunas de las personas antes mencionadas que se transmitieron previamente a la promotora en virtud de escritura pública de permuta, formalizándose así los contratos privados previamente suscritos con PROMOCIONES BIZKAIA. La cantidad total de 1.681.315,73 euros fue dispuesta para cubrir la cuantía de los avales otorgados en garantía de algunas de las permutas.

Con fecha 13 de marzo de 2007 se aprobó con carácter definitivo por el Pleno del Ayuntamiento de Santurtzi el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación. El 3 de abril siguiente, el acusado Julián presentó solicitud de Licencia de Obras para el derribo en la AGR 207, concediéndose con fecha 17 de abril y procediéndose al derribo de las construcciones fuera de ordenación en los meses siguientes hasta el mes de noviembre de 2007, teniendo lugar, en consecuencia, el desalojo de los vecinos a quienes se les pagó una renta mensual de realojo cumpliendo lo pactado en los contratos.

Con fecha 6 de junio de 2007 se otorgó escritura pública como consecuencia de la cual FONORTE INMOBILIARIA resultó adjudicataria de las acciones de PROMOTARA MAMARIGA como consecuencia de un procedimiento de subasta notarial de participaciones societarias, apartándose de la dirección del proyecto el acusado Julián.

El Estudio de Detalle sobre el que se asentaba el Proyecto de Reparcelación fue anulado por la Sentencia 71/2008, de 6 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Con posterioridad, se tramitó por la promotora un Plan Especial que fue aprobado definitivamente con fecha 25 de junio de 2009. En el año 2008 no se produjo ninguna actividad de urbanización o construcción posterior al derribo, paralizándose la ejecución del proyecto. Los realojos se abonaron hasta el mes de febrero de 2011.

En la cuenta bancaria de CAJA LABORAL POPULAR en la que se ingresaron las disposiciones del crédito tuvieron lugar las siguientes extracciones: 1.346.331,45 euros en favor de FONORTE y 1.069.581,29 euros en favor de PROMOCIONES BIZKAIA el 15 de marzo de 2007, 331.366,42 euros para PROMOCIONES BIZKAIA el 14 de junio de 2007 y dos disposiciones más en favor de FONORTE, ambas por el mismo importe de 550.024,04 euros el 27 de noviembre de 2007.

No ha quedado acreditado que los acusados instaran a los permutantes a la elevación de los contratos a escritura pública con el ánimo ilícito de enriquecerse hipotecando las fincas como paso previo a la disposición de cantidades del crédito firmado con CAJA LABORAL POPULAR y que no existiera ninguna voluntad ya en ese momento de continuar adelante con la ejecución del proyecto de construcción. Tampoco ha quedado acreditado que las cantidades extraídas de la cuenta bancaria anteriormente referida fueran destinadas a otros fines personales o empresariales ajenos a la construcción. Tampoco ha quedado acreditado, finalmente, que de algún modo y una vez se dictó la sentencia que anuló el Estudio de Detalle, los acusados se enriquecieran con las disposiciones del crédito no dedicándolas a los gastos de la ejecución del proyecto en la AGR 207 y abandonándolo sin causa justificada alguna.

Como consecuencia del impago del crédito por PROMOTARA MAMARIGA se incoó el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 813/2011 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en el que se dictó Decreto de 17 de julio de 2012 adjudicando a la mercantil CLARIIM BIZKAIA S.L., sociedad vinculada con el mismo grupo empresarial que CAJA LABORAL POPULAR, la totalidad de las fincas hipotecadas entre las que se incluían las de los permutantes.

Las fincas hipotecadas pasaron finalmente a ser titularidad de otra sociedad del mismo grupo, GESDAS VIVIENDAS S.L., con fecha 11 de diciembre de 2015, sociedad promotora que retomó el proyecto de construcción subrogándose en la obligación de PROMOTARA MAMARIGA de entrega de las viviendas comprometidas, suscribiendo contratos privados reconociéndolo así. El nuevo Proyecto de Reparcelación, que tomaba como punto de partida el Plan Especial aprobado en 2009, se aprobó en sesión de pleno de 6 de marzo de 2018, siguiendo a continuación el Proyecto de Urbanización y la Licencia de Edificación, ejecutándose la obra en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2CEsignifica que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- Los hechos objeto del procedimiento penal guardan relación con el acometimiento por parte de los acusados y de varias sociedades a ellos vinculadas de las gestiones tendentes a la culminación de un proyecto inmobiliario de construcción de viviendas en la Unidad de Actuación Área de Gestión Residencial 207 en el barrio de Mamariga de la localidad de Santurtzi.

Como en muchas otras ocasiones hemos apreciado, frecuentemente en supuestos de delitos patrimoniales, previamente a abordar la valoración de la prueba en relación con los aspectos nucleares de la imputación, resulta oportuno destacar aquellas cuestiones sobre las que no se suscita controversia o que en cualquier caso aparecen respaldadas por prueba incontestable de naturaleza documental. Con esta vocación de clarificación, las dividimos en varios apartados.

1. Estructura societaria del proyecto.

En la actuación desplegada en la adquisición de las propiedades del suelo y derechos urbanísticos, en la tramitación del proyecto en el Ayuntamiento y en la financiación de la operación, todo ello en relación con la promoción inmobiliaria proyectada para la Unidad de Actuación AGR 207 en el barrio de Mamariga en la localidad de Santurtzi, intervinieron varias sociedades vinculadas a los dos acusados.

La acusación se dirige, en calidad de responsables civiles subsidiarios, contra las sociedades PROMOCIONES DE BIZKAIA 2001 S.L., FONORTE INMOBILIARIA S.L. y PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A., cuya participación resulta muy desigual. No se dirige acusación, pese a encontrarse igualmente relacionada con toda la actuación mencionada, contra la mercantil PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR 2004 S.L.. El Ministerio Fiscal solicitó la aportación a las actuaciones de las correspondientes escrituras de constitución y estatutos de todas ellas y encontramos esta información a los folios 1.502 y ss..

La primera sociedad en liza, con una intervención destacada al inicio de las operaciones, fue PROMOCIONES DE BIZKAIA 2001 S.L., sociedad vinculada al acusado Julián.

La compañía fue constituida con fecha 3 de enero de 2001 por el acusado y por otro socio, instituyéndose desde ese momento Julián en el cargo de Administrador Único y aceptando el cargo (folio 1.525 y ss.). La sociedad tenía como objeto social la compraventa, cesión, disfrute, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles, construcción y promoción de edificaciones destinadas a viviendas, locales comerciales o industriales y demás construcciones, así como su rehabilitación, reparación, reconstrucción, derribo y acondicionamiento. En la escritura se preveía la posibilidad de realizar todas estas actividades mediante la participación en otras sociedades.

Fue este acusado el que comenzó a desarrollar el proyecto activamente constando su actuación en los autos en los contratos privados de permuta que se acompañaron con el escrito de querella. Es él quien aparece como firmante de todos y cada uno de estos contratos, presentándose como Administrador General Único de esta sociedad que figura en los contratos como la 'promotora' y de la cual se expresa el interés en la adquisición de derechos y aprovechamientos urbanísticos en la Unidad de Actuación mencionada con vistas a la ejecución de un proyecto de edificación de viviendas. Los contratos más antiguos datan de la primavera del año 2003 y los últimos son de fechas 10 de julio de 2006 (folio 241) y 30 de noviembre de 2006 (folio 211), constando en ambos igualmente la intervención del mencionado acusado en nombre y representación de esta sociedad todavía en esta fecha. Se trata de la actividad más destacada relacionada con los hechos de este procedimiento de la que se tiene constancia en relación con esta sociedad.

El otro acusado Jaime no tenía participación ni cargo alguno en esta sociedad. No es controvertido que la mercantil a él vinculada e interviniente en esta operación fue FONORTE INMOBILIARIA S.L.. El Registro Mercantil, al parecer por un error en la denominación de la sociedad en el requerimiento, no aportó al procedimiento la documentación relativa a su constitución. Aparece en otras escrituras aportadas que se trata de una sociedad que había sido constituida en escritura de 28 de mayo de 2003. En cualquier caso, no consta la actuación directa de la sociedad en cuestiones relacionadas con la promoción inmobiliaria de que tratamos. Ya hemos visto con anterioridad que FONORTE pasó a denominarse RESIDERE PROYECTOS (así se admite expresamente en el escrito de la acusación particular), encontrándose disuelta en la actualidad.

La sociedad PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR 2004 S.L. fue constituida en escritura pública de fecha 12 de marzo de 2004 (folios 1.516 y ss.) participando en la misma PROMOCIONES BIZKAIA y el administrador de ésta, el acusado Julián que suscribió una acción. No en la información facilitada por el Registro Mercantil sino en un escrito presentado por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo, en el que se seguía el procedimiento Diligencias Previas 1740/2013, encontramos una clarificadora exposición de lo acontecido con esta sociedad que resumimos (folios 1.481 y ss.).

La sociedad había sido ideada, en realidad, como la mercantil encargada de la ejecución del proyecto de la unidad urbanística de Mamariga, reuniendo la participación de PROMOCIONES BIZKAIA, FONORTE y, como tercera parte, otro grupo empresarial en el que se encontraban las sociedades IMBIZ S.L. y MJR S.A., por tres partes iguales. Leemos en el informe que las tres partes acordaron que transitoriamente las compras de terreno fueran realizadas por Julián a través de PROMOCIONES BIZKAIA y que IMBIZ y FONORTE aportarían el dinero necesario para ello, transmitiéndose todos los derechos y obligaciones así adquiridos a la nueva sociedad. En la misma fecha de constitución de la sociedad y en la misma notaría se otorgó otra escritura por la que Julián vendió un tercio del capital a FONORTE, representada por Jaime, y otro tercio a MJR S.A., representada por Narciso, y también con esa misma fecha se otorgó otra escritura en la que Julián renunciaba a su condición de Administrador Único de PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR para constituirse los tres como administradores mancomunados, si bien, al no publicarse esta última en el Registro, Julián siguió actuando como Administrador de la sociedad.

El proyecto no cuajó. En el otro procedimiento penal referenciado, la tercera parte empresarial a la que nos hemos referido interpuso querella contra Julián y Jaime imputándoles la apropiación del proyecto empresarial de PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR excluyendo ilícitamente al tercer partícipe IMBIZ y MJR. Y todo ello porque con fecha 13 de mayo de 2005, los dos acusados, actuando Julián en nombre y representación de PROMOCIONES BIZKAIA y Jaime en nombre propio, y una apoderada en nombre y representación de FONORTE, constituyeron la última de las sociedades relacionadas con este procedimiento, PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A..

A los folios 1.503 y ss. de las actuaciones se encuentra la documentación relativa a la constitución y estatutos de la sociedad. El capital social se estableció en 1.800.000 euros, suscribiendo dos tercios de las participaciones FONORTE y un tercio PROMOCIONES BIZKAIA. En el momento de la constitución se hizo constar el ingreso de la cuarta parte del importe de la participación en la caja social, previéndose el desembolso del 75% restante cuando lo determinase la administración de la sociedad y en un plazo máximo de cuatro años. Las dos mercantiles designaron como administradores mancomunados de la sociedad a los dos acusados, si bien, según leemos en el informe del Ministerio Fiscal que ha sido mencionado, por contrato privado de la misma fecha que la de la constitución, pactaron que PROMOCIONES BIZKAIA asumiría la gestión urbanística del proyecto.

El objeto social de PROMOTARA MAMARIGA se definía del modo siguiente:

' La adquisición, tenencia, disfrute, administración, venta y explotación de terrenos, solares, edificaciones y en general toda clase de bienes inmuebles, incluido el derribo y ulterior urbanización, promoción, construcción, rehabilitación y enajenación de los mismos, todo ello dentro del ámbito delimitado por la unidad de actuación identificada en la Normativa de Planeamiento Urbanístico del municipio de Santurce como AGR 207 del barrio de Mamariga.

Dichas actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad de modo indirecto mediante la participación en otras sociedades, con idéntico o análogo objeto, o por medio de uniones temporales con otras empresas, agrupaciones de interés económico o cualesquiera otras formas de colaboración o participación admitidas en Derecho'.

En definitiva, los dos acusados idearon este instrumento societario para el proyecto inmobiliario de edificación en la unidad de actuación. Tal y como veremos posteriormente, la sociedad constituida tuvo un protagonismo acusado en el momento en que se abordó la financiación. Todas las gestiones tendentes a la adquisición de la propiedad del suelo a edificar se encomendaron a PROMOCIONES BIZKAIA y a su administrador en particular, de ahí que se advierta la intervención del acusado Julián en estas tareas hasta en cuatro años distintos.

PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR, que no es parte en este procedimiento, tuvo una intervención marginal, limitándose prácticamente a la presentación inicial en el Ayuntamiento de Santurtzi, con fechas 25 de marzo y 19 de julio de 2004, del Estudio de Detalle y un inicial Proyecto de Reparcelación. El primero fue objeto de aprobación definitiva por el Ayuntamiento en sesión del 24 de noviembre de 2005 (folio 309 y ss.).

PROMOTARA MAMARIGA, sin embargo, cambió de composición social. Como se recoge en el propio escrito de acusación y ha sido una de las cuestiones sobre las que ha girado el debate del juicio oral, los acusados separaron sus trayectorias empresariales y lo plasmaron en escritura pública de 6 de junio de 2007 (folios 2.089 y ss.).

Con ese objeto PROMOCIONES BIZKAIA Y FONORTE presentaron un documento recogiendo las normas y bases de separación, mediante un procedimiento de subasta notarial, de sus participaciones en las sociedades PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 y INVERSORA ORIS S.L.. Se pretendía que cada una estas dos sociedades acabase perteneciendo por completo a cada una de las anteriores sociedades pertenecientes a cada uno de los acusados, y así, como resultado de la subasta que se practicó ese día, FONORTE resultó adjudicataria de las acciones de PROMOTARA MAMARIGA y PROMOCIONES BIZKAIA, ejercitando la opción prevista para la parte que no resultara adjudicataria de las acciones de PROMOTARA MAMARIGA, adquirió las participaciones sociales de INVERSORA ORIS.

Los precios que resultaron de las distintas posturas presentadas por las partes fueron de siete millones de euros para las acciones de PROMOTARA MAMARIGA y dos millones quinientos mil euros para las acciones de INVERSORA ORIS.

La operación se completó con dos escrituras públicas más de fecha 11 de marzo de 2008. En la primera (folio 2.076 y ss.) PROMOCIONES BIZKAIA transmitió a FONORTE las acciones de PROMOTARA MAMARIGA, entregándose por la parte compradora una vez practicadas las oportunas compensaciones la cantidad de 1.446.375,70 euros. En la segunda (folios 2080 y ss.) FONORTE transmitió a PROMOCIONES BIZKAIA las acciones de INVERSORA ORIS, no produciéndose ninguna entrega adicional como consecuencia de la mencionada compensación. Es de la misma fecha el documento que aparece a los folios 1.556 a 1.558 en el que se detallan los términos de la compensación y en el que por parte de FONORTE y PROMOTARA MAMARIGA se manifiesta que con el pago de esa cantidad quedan saldadas todas las deudas, por lo que no podrán reclamar cantidad alguna ni a INVERSORA ORIS ni a PROMOCIONES BIZKAIA.

A partir de ese momento cesaron en PROMOTARA MAMARIGA los administradores mancomunados y pasó a ejercer la administración el GRUPO EMPRESARIAL AFER vinculado al acusado Jaime, designándose como persona física que habría de desempeñar el cargo de Administradora Única de la sociedad a la hermana de aquél Magdalena.

2. Gestión urbanística del proyecto.

Requerido el testigo Sr. Gervasio, que desempeñó el cargo de arquitecto en el Ayuntamiento de Santurtzi, para la explicación de la ejecución urbanística que requería el proyecto de construcción de viviendas en la Unidad de Actuación AGR 207, manifiestó a la Sala que el Plan General recoge un ámbito y propone una ordenación pormenorizada donde va la nueva edificación que sustituye a las preexistentes. Se trata de instrumento genérico a gran escala que necesita de una concreción. En el Ayuntamiento de Santurtzi, para poder 'pormenorizar el resultado edificatorio' se empleaba el Estudio de Detalle. Sin embargo, en la Ley vasca de urbanismo 2/2006, la figura prevista para este cometido es el Plan Especial, quedando el Estudio de Detalle para pequeñas concreciones de alturas, alineaciones, etc..

'Una vez que tienes la forma del edificio resultante y sabes lo que entra', sigue manifestando el testigo, viene el Proyecto de Reparcelación, donde se recogen todos los propietarios y afectados iniciales y sus derechos se distribuyen y se concretan en las parcelas resultantes donde se edifica según la ordenación del Plan Especial. En paralelo, se tienen que hacer las obras de urbanización necesarias para poder dar la condición de solar y el resto del terreno se cede al Ayuntamiento urbanizado. El proyecto de urbanización se hace a la vez normalmente porque todas las cargas de derribos, indemnizaciones, ejecución de obras, etc., se financian proporcionalmente a los derechos preexistentes de quienes luego van a ser adjudicatarios de las parcelas resultantes. Y una vez hecho todo esto viene el Proyecto de Edificación.

Tal y como ya hemos indicado, fue PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR quien presentó el inicial Estudio de Detalle. Su aprobación inicial se produjo el 11 de enero de 2005 y su aprobación definitiva tuvo lugar en la sesión del pleno del Ayuntamiento de fecha 24 de noviembre de 2005 (folio 309).

Contra este acuerdo se interpuso por dos particulares recurso contencioso administrativo que fue resuelto por la Sentencia 71/2008, de 6 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (folios 313 y ss.). El recurso había sido interpuesto con fecha 27 de febrero de 2006.

Partiendo del criterio según el cual el Estudio de Detalle no puede establecer ni modificar la edificabilidad prevista en la norma de planeamiento superior que desarrolla y estimando que la prueba pericial practicada en el procedimiento acreditaba que en este caso el Estudio de Detalle modificaba la alineación y las rasantes preestablecidas y, singularmente, incrementaba el volumen total de la construcción, sobrepasando en una planta lo dispuesto en el PGOU, la Sala estimó el recurso y declaró nulo el Estudio de Detalle. Aun planteándose la hipótesis, que en el procedimiento contencioso fue discutida, de que la ordenación prevista en el Plan General 'resultara inejecutable, ello no justificaría la modificación de las previsiones del PGOU, mediante un Estudio Detalle', con las limitaciones que para el cometido de éste se establecían en el Reglamento de Planeamiento Urbanístico.

Antes de que se dictara esta sentencia se produjo la tramitación del Proyecto de Reparcelación. Se presentó para su aprobación por el acusado Julián en nombre y representación de PROMOCIONES BIZKAIA. Según se desprende de los folios 344 y ss., se había presentado inicialmente un Proyecto por PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR en el año 2004 y posteriormente otro corrigiendo el anterior en 2005 por PROMOCIONES BIZKAIA, hasta que finalmente, recogiendo el contenido de diversos informes municipales y reclamaciones u observaciones previas, se presentó el definitivo Proyecto de Reparcelación con fecha 27 de marzo de 2006, aprobado provisionalmente con fecha 11 de abril y definitivamente en la sesión del Pleno de 13 de marzo de 2007.

Ha sido objeto de una cierta controversia en el debate del juicio oral la cuestión de si existió o no un Proyecto de Urbanización que respaldó la petición de licencia de derribo o si se solicitó una licencia autónoma. Encontramos en el documento 'Estudio y Valoración de la situación Urbanística de la AGR 207 Mamariga' (folios 1.221 y ss.) que fue encargado por el Ayuntamiento de Santurtzi a una empresa especializada en planeamiento y gestión urbanística, un esclarecimiento de esta y otras cuestiones. Por la referencia a acuerdos y publicaciones concretas y por la cualificación del gabinete que hace presumir una veracidad en la comprobación, esta Sala no tiene ningún motivo para dudar de esta información. Consta en el informe (folio 1.229) que el Proyecto de Urbanización se tramitó en paralelo al Proyecto de Reparcelación, que se aprobó inicialmente por Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 29 de diciembre de 2006 y se publicó en el Boletín Oficial de Bizkaia el 2 de abril de 2007, con un presupuesto de ejecución de 542.106,45 euros.

Con fecha 3 de abril de 2007, Julián, de nuevo en nombre y representación de PROMOCIONES BIZKAIA, presentó solicitud de licencia de obras para el derribo de edificaciones fuera de ordenación en la AGR 207, trece en total, concediéndose con fecha 17 de abril siguiente.

Los derribos se produjeron ese mismo año 2007 (consta que PROMOTARA MAMARIGA presentó el fin de obra en noviembre de ese año).

A partir de este momento, consta que por PROMOTARA MAMARIGA se presentó el 13 de diciembre de 2007 el Texto Refundido del Proyecto de Reparcelación, texto que había sido requerido desde el Ayuntamiento en orden a incorporar las rectificaciones derivadas de la estimación de alegaciones al proyecto, que no fue aprobado por la pendencia del proceso judicial (escrito del Ayuntamiento obrante al folio 1.218), y también, con fecha 29 de enero de 2008 un Proyecto de Urbanización que se presentó para su aprobación definitiva (folio 1.229).

A continuación vino la sentencia que anuló el Estudio de Detalle y que obligó a la modificación del planeamiento. Lo expresa con claridad el escrito del Ayuntamiento al que nos hemos referido (folio 1.218 vuelto): 'en consideración con el contenido de dicho fallo, se tramita Plan Especial de Renovación Urbana que es aprobado por el Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria 12/2009, de 25 de junio'. El testigo arquitecto Sr. Laureano indica que el Plan Especial sustituyó al Estudio de Detalle. No en este documento pero sí, como veremos, en el acuerdo del Pleno municipal en el que se aprobó el proyecto de reparcelación que resultó definitivo, se confirma que este Plan Especial fue presentado por la mercantil PROMOTARA MAMARIGA.

A partir de este momento ya no tenemos constancia de ninguna otra intervención de los dos acusados o sus sociedades en las cuestiones relacionadas con la tramitación urbanística. No encontramos otra referencia hasta que por parte de la parte querellante se aportó en el Juzgado de Instrucción un escrito firmado por Magdalena en representación de PROMOTARA MAMARIGA presentado en el Ayuntamiento de Santurtzi el mes de julio de 2011 en el que se ponía de manifiesto 'la inviabilidad económica de la promoción' con sujeción al Proyecto de Reparcelación que había sido aprobado y 'la necesidad de promover una modificación del planeamiento que permitiera reordenar el ámbito de la AGR 207 para poner en valor todo el suelo comprendido en dicha área y hacer viable económicamente una promoción de viviendas acorde con los nuevos precios del mercado inmobiliario'.

Consta en el acuerdo del Ayuntamiento que estamos analizando que con posterioridad se presentaron una serie de escritos por parte de los afectados solicitando la continuación del expediente de reparcelación y urbanización y también que el 26 de septiembre de 2012 se dio cuenta a CAJA LABORAL POPULAR, por esa fecha, como veremos, propietaria de una gran parte del suelo, de la necesidad de elaborar un nuevo proyecto reparcelatorio. Fracasadas las gestiones con la entidad bancaria se decidió encargar el estudio de valoración de la situación urbanística mencionado con anterioridad, tomando como base al cual se llegó a la estimación de que existía la posibilidad de retomar el proyecto partiendo de la ordenación en ese momento en vigor, si bien tramitando un nuevo proyecto de reparcelación porque el aprobado definitivamente en 2007 exigía ser modificado, por lo que en esa fecha, 28 de octubre de 2013 (folio 1.220), se acordó 'interesar del Área de Urbanismo la tramitación de la contratación de la modificación del proyecto de reparcelación, para su adaptación tanto al Plan Especial como a la situación existente en la actualidad'.

Existen varios aspectos a destacar en el estudio que toma como base esta decisión del Ayuntamiento:

-El punto de partida es que después de la STSJ es obligado 'adecuarse a la realidad urbanística derivada de la ordenación del Plan Especial, instrumento de cabecera para establecer las nuevas adjudicaciones y la actualización de valoraciones, junto a las demás correcciones técnicas necesarias para la justa distribución'.

-Se efectúa un análisis de la titularidad de todas las fincas y se procede a la reorganización de la propiedad, estableciéndose que la necesidad de modificación del proyecto de reparcelación viene determinada por 'la nueva ordenación pormenorizada en el plan especial del área, la existencia de titularidades registrales sobrevenidas y la necesaria actualización de valoraciones'.

-Se determina que existen diecinueve realojos pendientes, descontados los supuestos de garantía aval que, según información del Ayuntamiento, habrían sido ejecutados, seis de los ocho que constaban en los que, se dice, el compromiso adquirido por PROMOTARA MAMARIGA quedaría extinguido. En relación con estos diecinueve realojos se los considera como un 'deber de los titulares de las fincas de origen donde se situaban las edificaciones residenciales demolidas en virtud de acuerdo convencional', de tal manera que los actuales propietarios de las fincas se subrogarían en las obligaciones de realojo contraídas por los anteriores titulares.

-Finalmente, se llega a la conclusión de la viabilidad económica del proyecto con todas estas adaptaciones, valorándose el valor total del suelo urbanizado y teniendo en cuenta el coste económico de los diecinueve realojos pendientes, de las cargas de urbanización y la compra de suelo.

Afortunadamente, teniendo toda esta actividad lugar ya fuera de la actuación de los dos acusados, el proyecto se reactivó. Se hizo cargo de él, tal y como luego tendremos ocasión de detallar, la sociedad promotora GESDAS VIVIENDAS. En el escrito presentado por la acusación particular previamente a la celebración del juicio se aporta la copia del Acuerdo del Pleno de fecha 6 de marzo de 2018 en la que se aprobó con carácter definitivo el Proyecto de Reparcelación, sin que sea ya de interés el detalle de toda la tramitación previa y de las cuestiones relativas a la consolidación de la titularidad del suelo de la Unidad por parte de la sociedad promotora (folio 434 y ss. del Rollo de Sala).

La acusación particular indica en el trámite de conclusiones finales que con fecha 11 de abril de 2019 la sociedad promotora adquirió los derechos municipales en la Unidad de Actuación que correspondían al Ayuntamiento de Santurtzi, a lo que siguió el Proyecto de Urbanización en mayo y la Licencia de Edificación en diciembre de 2019, ejecutándose la obra en la actualidad.

3 . Financiación del proyecto.

La escritura del préstamo otorgado por Caja Laboral Popular a PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A. es de fecha 2 de febrero de 2007 (folio 507 de las actuaciones). No consta que hasta entonces se dispusiera de ningún otro instrumento financiero. Destacamos sus características principales y el desarrollo de su ejecución siguiendo el tenor de su clausulado.

i) La entidad bancaria abre una cuenta de crédito por importe total de 13.992.230 euros a favor de la promotora, la cual podrá disponer de la totalidad de ese límite antes del plazo de 24 meses, prorrogables hasta un máximo de cuatro años a contar de la fecha de la escritura. La renovación será automática por plazos anuales salvo denuncia de cualquiera de las partes.

ii) El destino de esta cuenta de crédito es 'la financiación de la compra de los solares señalados en la parte expositiva de esta escritura, así como de otras fincas a hipotecar que se irán incorporando en garantía al presente crédito', concretándose aún más cuando se indica que PROMOTARA MAMARIGA 'únicamente podrá disponer del importe del crédito para hacer frente a los pagos derivados de la compra de terrenos o fincas incluidos en el Proyecto de Reparcelación AGR-207 Mamariga'. En el contrato se establecen numerosos requisitos y cautelas destinados al cumplimiento estricto de esta prevención en las sucesivas disposiciones con cargo al crédito: presentación de la prestataria de la documentación justificativa de la formalización de las escrituras de compraventa (1), presentación de los justificantes de los pagos realizados como consecuencia de la adquisición de las fincas señaladas en la escritura o que posteriormente se incluyan (2), otorgamiento de las correspondientes escrituras de hipoteca a favor de CAJA LABORAL POPULAR en garantía de las cantidades dispuestas utilizadas para la financiación de la adquisición progresiva de fincas (3), previa verificación por una empresa que se designa de que 'las fincas para cuya adquisición o permuta en su caso, se solicita la disposición, están dentro del Proyecto de Reparcelación AGR-207 Mamariga', previéndose igualmente su tasación por la misma empresa (4).

Es lo que en el debate del juicio oral, por varias partes e intervinientes ha sido definido como un 'préstamo suelo', conteniéndose igualmente en la escritura la previsión de un ulterior 'préstamo promotor':

' El presente crédito simple, previa solicitud de la parte acreditada y previo análisis del riesgo y consiguiente aprobación por parte de CAJA LABORAL, podrá ser objeto de ulterior ampliación en la cuantía límite máximo autorizado de crédito (......) al objeto de que dicha ampliación financie las construcciones que sobre las fincas que en esta escritura se hipotecan así como en las sucesivas a hipotecar, vengan a promoverse'.

iii) La efectividad del crédito se subordina a la inscripción en el Registro de la Propiedad de las primeras hipotecas que en la misma escritura se constituyen a favor de CAJA LABORAL POPULAR y a la presentación por parte de PROMOTARA MAMARIGA de certificación de dicho Registro en la que conste la inexistencia de gravámenes de las fincas hipotecadas; lo mismo se aplica a las sucesivas disposiciones que se realicen del crédito con la incorporación de otras fincas a hipotecar.

En la escritura que analizamos se incluyen siete fincas ubicadas en la reiterada unidad urbanística, pertenecientes a los núms. NUM001 y NUM000 de la CALLE000 de Santurtzi, perteneciendo el pleno dominio de todas ellas a PROMOTARA MAMARIGA en virtud de compra a PROMOCIONES BIZKAIA en escritura de la misma fecha 2 de febrero de 2007 y con el número anterior de protocolo. La hipoteca que se constituye sobre ellas se destina a garantizar la devolución del saldo dispuesto de la cuenta de crédito que en la misma escritura se concierta y que es de 1.909.962,68euros, acordándose en la escritura la pertinente distribución de la responsabilidad hipotecaria por asignación de importes de responsabilidad máxima a cada una de las fincas hipotecadas.

Ninguna de estas siete fincas es de las que pertenecían a los querellantes. Habían sido adquiridas, como hemos visto, por PROMOCIONES BIZKAIA y posteriormente transmitidas a la promotora.

iv) En la escritura por la que se abre la cuenta de crédito se prevé que las disposiciones efectuadas por cuenta del capital concertado por parte de la promotora se efectuarán mediante ingreso en la cuenta 083.0.10323.0 abierta en la misma entidad bancaria.

En el extracto de movimientos que aportó al procedimiento la entidad bancaria aparece al folio 862 el abono en cuenta por la cantidad de la escritura inicial. La identificación es 'DISPOSIC. 0834478295' y se reproduce en todos y cada uno de los movimientos de la cuenta en los que se produce una disposición del crédito por parte de la promotora. Existe, a su vez, una correlación con los movimientos que se reflejan en el documento nº 17 como 'histórico del préstamo' (folio 876).

Entre toda esta documentación aportada por la entidad bancaria que se relaciona en el escrito que obra al folio 504, se indica que se aportan 'las sucesivas escrituras de posteriores disposiciones con garantía hipotecaria', en los documentos 2 a 14.

Siguiendo ese esquema de funcionamiento en el que las sucesivas disposiciones se garantizan con las correspondientes escrituras de constitución de hipotecas, aparece correctamente documentada la primera disposición del préstamo por importe de 550.701,25euros el mismo día 2 de febrero, cantidad que se garantiza con hipoteca constituida ese mismo día sobre cinco fincas (escritura pública que obra a los folios 555 y ss.), tres de la CALLE000 NUM000, una de CALLE000 NUM001 y otra de DIRECCION000 NUM002 (núms. Registro de la Propiedad NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007), todas ellas pertenecientes a PROMOTARA MAMARIGA por título de permuta en escrituras autorizadas con la misma fecha 2 de febrero de 2007 (que encontramos a los folios respectivos 150, 126, 96, 230 y 32, aportadas con la querella).

Las dos disposiciones siguientes son del día 5 de febrero siguiente, por importes de 900.000y 664.309,18euros. En relación con estos dos abonos, no obstante, disponemos de ocho escrituras, documentos 3 a 10 de los aportados con la mencionada contestación, en cada una de las cuales, apartándose de la operativa anterior, se hipoteca una sola finca. Las escrituras de hipoteca, de esa misma fecha 5 de febrero, aparecen a los folios 588, 608, 629, 647, 667, 689, 728 y 730 y la suma total de los importes por los que responde cada una de las fincas es de 804.807,96 euros. Se trata de fincas pertenecientes a los inmuebles CALLE000 NUM000, CALLE000 NUM008 y DIRECCION000 NUM002. Los números de referencia registral de las fincas son NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016. Consta la adquisición por PROMOTARA MAMARIGA de todas estas fincas por medio de permuta en sendas escrituras autorizadas con la misma fecha 5 de febrero de 2007. Las núm. NUM009 y NUM011, ambas de DIRECCION000 NUM002, son las únicas que no consta hubieran pertenecido a alguno de los querellantes. Las escrituras de permuta de esas fechas correspondientes al resto de las fincas constan, respectivamente, a los folios 111, 81, 52, 13, 189 y 200, dentro de las escrituras correspondientes a las permutas de las viviendas de los querellantes y aportadas con la querella.

Las tres siguientes disposiciones del crédito son dos de fecha 6 de febrero, por importes respectivos de 120.202,04y 140.498,78euros y una de fecha 7 de febrero por importe de 507.487,93euros. Son de fecha 6 de febrero las escrituras de hipotecas aportadas por la CAJA LABORAL POPULAR con los números 11, 12 y 13. En las dos primeras (folios 751 y 772) se hipotecan respectivamente la fincas núms. NUM017 y NUM018, CALLE000 NUM000 y NUM008, sujetándolas a una responsabilidad máxima de 120.202,04 y 70.249,39 euros. PROMOTARA MAMARIGA las había adquirido en escritura pública de esa misma fecha (folios 69 y 219). En la escritura de la misma fecha que obra al folio 793 se hipotecan dos fincas, con referencia registral NUM019 y NUM020, la primera en CALLE000 NUM021 y no constando la ubicación de la segunda, estableciendo en este caso para cada una de ellas la responsabilidad de 218.619,27 euros. La escritura de permuta a favor de la promotora solo consta con relación a la primera de estas fincas y aparece al folio 219 de las actuaciones.

Si sumamos las cantidades de responsabilidad hipotecaria de estas tres últimas escrituras a la cantidad de 804.897,96 euros antes indicada, nos arroja un resultado equivalente a la suma de las cuatro últimas disposiciones del crédito que hemos mencionado. Se excluye de la cobertura hipotecaria a la cantidad redonda de 900.000 euros que coincidiría con la suma de seis imposiciones a plazo fijo por importe de 150.000 euros cada una de ellas (folios 862 y 877) que aparecen cargadas en cuenta con fecha 2 de febrero.

En ese mismo mes de febrero de 2007 consta una nueva disposición del crédito el día 22, por importe de 781.315,73euros. La entidad bancaria no remitió al procedimiento hipotecas relacionadas con esta nueva disposición y constatamos, de modo semejante al caso anterior (folio 862 vuelto y 877), que el día 20 previo se carga el importe de tres nuevas imposiciones a plazo fijo que suman exactamente la cuantía de esta nueva disposición del crédito. Veremos con posterioridad que tanto esta cuantía como los 900.000 euros antes señalados, hasta la suma total de 1.681.315,73 euros se corresponden con las cuantías de avales otorgados por la promotora.

De ahí se salta al 16 de noviembre de 2007 en que aparece una disposición por importe de 1.172.028,58euros y finalmente al 22 de noviembre siguiente con la disposición final de 70.249,39euros. En esta ocasión se recupera el modo operativo de la primera de las escrituras. Se otorga una nueva hipoteca con fecha 16 de noviembre de 2007 (folio 819), en el que se sujeta un conjunto de fincas y partes indivisas de las mismas a la devolución del nuevo crédito dispuesto por importe total de 1.242.277,97 euros, suma de las anteriores cantidades. En la relación de fincas aparecen las de los querellantes núms. NUM022 y NUM023, CALLE000 NUM024 y NUM008, obrando las escrituras de permuta, de fecha 10 de octubre de 2007, a los folios 178 y 249 (la escritura completa de esta última se aporta por la parte querellante en escrito presentado previamente a la celebración del juicio oral, folio 390 del Rollo de Sala) y consta también la hipoteca de partes indivisas de las fincas núms. NUM025 y NUM026 referenciadas igualmente en la escritura de permuta que aparece al folio 274 y ss. y que se refieren a un supuesto de un único querellante. Aparece una finca, la núm. NUM027, que no tiene que ver con los querellantes permutantes.

A tenor de lo indicado en esta última escritura, todas las fincas hipotecadas habían sido adquiridas por PROMOTARA MAMARIGA en virtud de contrato de permuta en diferentes fechas.

v) La suma total de las cantidades dispuestas fue, por lo tanto, de 6.815.755,56euros. Y, previo pago de pequeñas cantidades de reembolso, quedó un saldo impagado por importe total de 6.797.671,03 euros (mencionado folio 876).

El impago del crédito dio lugar a la incoación del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 813/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo. Por auto de 30 de junio de 2011 se despachó ejecución contra PROMOTARA MAMARIGA AGR 207 S.A. por 6.824.845,56 euros de principal, más 1.283.859,83 euros de intereses. En el completo y detallado Decreto de dicho órgano judicial obrante a los folios 1.435 a 1.440 de las actuaciones, de fecha 17 de julio de 2012, encontramos un resumen que cuadra perfectamente con la exposición que se ha efectuado con anterioridad. A la subasta acudió la mercantil CLARIM BIZKAIA S.L., sociedad vinculada con el mismo grupo empresarial que CAJA LABORAL POPULAR, que ofreció una postura por debajo del 50 por 100 del valor por el que las fincas salieron a subasta, aprobándose finalmente el remate en esas condiciones y adjudicándose las fincas a favor de la sociedad postora por las cuantías que se establecen. Fueron 39 las fincas y partes indivisas hipotecadas, tal y como ha sido referenciado, y a todas ellas se refiere el Decreto de aprobación de remate y adjudicación.

Tal y como hemos podido ver, la totalidad de las fincas permutadas por los querellantes a las que se refieren las escrituras públicas acompañadas con el escrito de querella fueron hipotecadas por PROMOTARA MAMARIGA y posteriormente subastadas en procedimiento de ejecución hipotecaria, con el resultado mencionado.

4. Intervención de los querellantes en el proyecto.

La actuación inicial, de la que se hizo cargo el acusado Julián (el otro acusado manifiesta no haber tenido contacto directo con estas personas), comprendió el abordaje de muy diversas situaciones a las que se dio también muy diversas soluciones. Tal y como no es controvertido, por lo que respecta a la adquisición de fincas, sintéticamente, se celebraron compraventas con pago en efectivo y permutas por una vivienda de las que iban a ser objeto de construcción y, por lo que respecta a los inquilinos, se les indemnizó en efectivo o bien se les hizo igualmente un contrato de renuncia a sus derechos a cambio de vivienda en la nueva edificación.

Las personas que ejercen en este procedimiento la acusación fueron tan solo una parte de las que tenían derechos de diversa naturaleza en relación con las fincas comprendidas en la Unidad de Actuación. Unas eran arrendatarias y otras propietarias. Hemos identificado con anterioridad las fincas de los querellantes propietarios que fueron hipotecadas y posteriormente adjudicadas en subasta como consecuencia de las disposiciones del crédito de CAJA LABORAL. Se trata de un total de dieciséis fincas, más el supuesto de la hipoteca de partes indivisas, diecisiete supuestos de contratación con la promotora por los que se formula acusación y en los que se incluyen al menos cinco supuestos de contratación con aval ejecutado. Si dedujéramos estos supuestos, aun cuando se añadieran los supuestos de exclusivo arrendamiento, cuatro a tenor del escrito de querella, parece claro que el resultado no alcanza la suma de los diecinueve realojos pendientes más los seis supuestos de avales ejecutados a que se refiere el estudio de evaluación que hemos analizado antes. Se confirma, por tanto, que existían otros supuestos de permutantes que no se han personado en el procedimiento.

En cualquier caso, con la querella, con carácter general, adjuntados previamente a la escritura de permuta, constan los contratos privados que recogen los aspectos sustanciales siguientes:

-A cambio de la entrega futura de una vivienda nueva, con las características que se detallan, los contratantes ceden los derechos de los que son titulares así como los aprovechamientos que pudieran corresponderles en el futuro dentro de la AGR 207 como consecuencia de la reparcelación que se tramita en el Ayuntamiento.

-Una vez formalizado el contrato o, en su caso, elevado a escritura pública, y al objeto de facilitar la ejecución de las obras de edificación y urbanización previstas, a requerimiento de la promotora se procederá al desalojo de la vivienda y derechos permutados, haciendo entrega de la posesión en el plazo de treinta días.

-A partir de ese momento, la promotora abonará a la parte cedente la suma de 480 euros mensuales hasta el mes inmediatamente posterior al de formalización de la escritura de transmisión de la propiedad de la vivienda nueva objeto de permuta.

-La cesión comprende la autorización a la promotora para el desarrollo de la gestión urbanística correspondiente a la finca objeto del contrato como si fuera dueña.

-La promotora asume en primera instancia el IVA que sea de aplicación que será reintegrado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de permuta y entrega de la vivienda nueva. Los gastos notariales son de cuenta de la promotora.

Los contratos se suceden, como ya hemos dicho, durante cuatro años, hasta que, como también hemos visto, entre los días 2 y 7 de febrero de 2007, de modo coetáneo a la escritura pública del préstamo suelo y las primeras disposiciones del crédito, se firmaron las escrituras públicas de permuta con PROMOTARA MAMARIGA con un clausulado análogo al de los contratos privados, si bien especificándose que la entrega de la vivienda nueva habría de producirse en el plazo máximo de cuatro años desde el otorgamiento de la escritura. Puesto que la cuenta de crédito se abrió a favor de PROMOTARA MAMARIGA, también esta sociedad fue la firmante de las hipotecas simultáneas, desapareciendo PROMOCIONES BIZKAIA en este momento de protocolización de los contratos privados.

A lo largo de ese año 2007 se sucedieron los derribos y los realojos, pagándose las rentas pactadas hasta el mes de febrero de 2011. La querella se interpuso el 11 de octubre de 2011.

Consta que, incoado ya el procedimiento penal, y tal y como hemos referido con anterioridad, se sucedieron diversos escritos ante el Ayuntamiento por parte de los afectados solicitando la continuación de la tramitación del expediente de reparcelación y urbanización (folio 1.208 vuelto), a lo largo de todo el año 2.012. Ese año tuvo lugar el procedimiento hipotecario y la adjudicación de las fincas a CLARIM BIZKAIA S.L.U.. Con posterioridad, las fincas, por título de fusión por absorción, pasaron a ser titularidad de la sociedad ISGA INMUEBLES S.A.U., y finalmente adquiridas por título de compra por GESDAS VIVIENDAS S.L. en escritura de 11 de diciembre de 2015. El tracto registral lo encontramos a los folios 1.679 y ss. en las notas simples informativas de las fincas.

Fue esta última sociedad promotora, vinculada con el grupo empresarial de la CAJA LABORAL POPULAR, la que tomó las riendas del proyecto de edificación, y lo hizo asumiendo la obligación de proceder a la entrega de viviendas a los querellantes, subrogándose en la obligación asumida por PROMOTARA MAMARIGA. A los folios 1.864 y ss. de las actuaciones se encuentran los documentos privados suscritos en los meses de mayo y junio de 2016 con aquellos por los que GESDAS VIVIENDAS se compromete a la entrega de las viviendas, condicionado a la aprobación del proyecto de reparcelación, incluyéndose una cláusula según la cual los derechos reconocidos a los querellantes en esos documentos se reconocerán en el Proyecto de Reparcelación, adjuntándose el contrato dentro de sus anexos 'para que conste su contenido y compromiso de entrega de vivienda con el fin de garantizar una solución a los afectados', así como el derecho a ser realojados 'en una vivienda dentro del propio ámbito en un nueva edificación que se levantará en una de las parcelas resultantes'.

Al folio 406 del Rollo de Sala, dentro de la documentación presentada con anterioridad a la celebración del juicio oral, consta un documento de fecha 22 de febrero de 2018 suscrito por la nueva promotora con la representación de los querellantes en el que se hace constar la demora en la tramitación del proyecto de reparcelación a fin de que GESDAS se hiciera con 'todas las edificabilidades municipales que le pudieran corresponder', reafirmándose las partes en el mantenimiento de los acuerdos privados que se alcanzaron y novando la condición del compromiso de entrega por parte de la promotora que se establece en ese documento en la 'efectiva inscripción en el Registro de la Propiedad a nombre de GESDAS de la totalidad de la titularidad municipal de la que pudiera ser adjudicataria dicha entidad en las parcelas de resultado de la AGR 207 del PGOU de Santurtzi'.

Tal y como hemos visto, el Proyecto de Reparcelación se aprobó en marzo de 2018 y siguieron el de urbanización y la licencia de edificación, ejecutándose en la actualidad obras edificatorias.

Resta por referirnos a dos cuestiones singulares que han tenido presencia en la actuación y debates propios del juicio oral. Mención especial merece la cuestión de los avales. En algunos de los contratos celebrados por PROMOCIONES BIZKAIA y posteriormente, de modo correlativo, en algunas de las escrituras públicas de permuta celebradas con PROMOTARA MAMARIGA, se incluyó una garantía con aval bancario para el supuesto de que no se pusiera a disposición de la parte cedente la vivienda nueva en el plazo estipulado de cuatro años.

La CAJA LABORAL POPULAR informó (folios 504 y 878 y ss. docs. 19 a 28 de los aportados) del otorgamiento de diez avales. Todos ellos, a su vez, se garantizaron con la constitución, a favor de CAJA LABORAL, de una garantía pignoraticia sobre los derechos de crédito de sendas imposiciones a plazo previstas cada una de ellas por el importe correlativo de cada aval. Seis de los avales, como ya se desprende de lo anteriormente indicado, se otorgaron por el importe nominal cada uno de ellos de 150.000 euros. Tal y como el propio escrito de acusación indica, cinco de estos avales se corresponden con otros tantos supuestos de contratación por querellantes, constando el cobro de los mismos a los folios 933, 1.012, 1.017, 1.023 y 1.028. Hay otro aval igualmente por ese importe que también fue cobrado (folio 938), correspondiente, al parecer, a otros permutantes que no están personados. El séptimo aval fue por importe de 100.000 euros, tampoco se corresponde con ninguno de los querellantes y consta que igualmente se ejecutó y se cobró (folio 1.038). Al folio 871 y 871 vuelto encontramos el reflejo de todo esto en la cuenta bancaria de PROMOTARA MAMARIGA. Simultáneamente consta el abono de las respectivas imposiciones abiertas en garantías de los avales y el pago a los garantizados mediante cheques bancarios, con fecha 7 y 8 de febrero de 2011, cuatro años después de las escrituras de permuta.

Los otros tres avales son por importes de 360.067,26, 240.404,84 y 180.303,63 euros. Se corresponden con la disposición del crédito por importe total de 781.315,73 euros a que nos hemos referido, suma igualmente de las tres imposiciones a plazo fijo abiertas. En una documentación algo confusa (folios 1.064 y ss.) consta que la ejecución de estos avales fue también solicitada pero la entidad bancaria se negó al pago, y la información sobre la cuenta bancaria que obra al folio 871 vuelto no refleja, efectivamente, el pago de estos avales. Lo que consta, sin embargo, es que las imposiciones se liquidaron y se ingresaron en la cuenta y en esa misma fecha, 21 de febrero de 2011, aparece un cargo en cuenta de 804.731,76 euros que deja la cuenta a cero y que se corresponde con un abono al préstamo promotor, con fecha 21 de febrero de 2011

Lo segundo que hemos de dejar aquí reflejado es el hecho de que los querellantes han contado durante todos estos años con asistencia jurídica. La misma Letrada encargada de la defensa de sus intereses en este procedimiento penal es la que les asesoró desde mucho antes del otorgamiento de las escrituras. Lo explica perfectamente el testigo Sr. Esteban en su intervención en el juicio oral al ser preguntado sobre si en la contratación contó con asesoramiento (aparece en la grabación aproximadamente sobre las 14:10 horas de la mañana): 'a nosotros la promotora nos presentó un contrato, un contrato tipo, y es en ese momento, cuando nos presenta ese contrato, como todos los vecinos de nuestro portal somos gente que no tenemos experiencia en este tipo de historias, nos vemos así un poco indefensos y entonces sí pedimos asesoramiento, y el contrato que firmamos es un contrato en el ya Cristina nos asesora'. La testigo Sra. Gema confirma igualmente que contó con ese mismo asesoramiento. Existen en el procedimiento una constancia documental sobrada de actuaciones promovidas por la Letrada en representación de los permutantes ya sea frente a la promotora, frente a la entidad financiera o frente al Ayuntamiento y se trata de una intervención que comenzando en ese momento de los contratos privados de permuta no ha cesado hasta la actualidad pasando por todas las gestiones destinadas a la culminación de la nueva contratación con GESDAS.

TERCERO.- Hasta aquí, reiteramos, se recogen lo que son cuestiones aceptadas y contrastadas en la abundante documentación aportada al procedimiento. Sobre ellas versa el objeto de este procedimiento penal y, puesto que ni mucho menos ha estado claro a lo largo del procedimiento ni tampoco incluso puede decirse que lo esté ahora, en el mismo momento del juicio oral, hemos de preguntarnos sobre cuál es exactamente la imputación que pesa sobre los dos acusados.

El primer documento al que atender a los efectos de centrar la imputación en el procedimiento es, sin duda, el escrito de querella. Son muchas y variadas y atribuibles también a muchas y variadas personas intervinientes de uno u otro modo en la ejecución del proyecto las actuaciones que se entienden irregulares y en las que finalmente se intenta fundamentar la apreciación de una conducta penalmente relevante. Las sintetizamos a continuación.

Se trata, en primer lugar, de presentar, en los orígenes de las gestiones efectuadas por el acusado Julián, una actuación confabulada de éste con responsables del Ayuntamiento de Santurtzi para que los propietarios y residentes en la manzana cedieran sus derechos de propiedad, uso o disfrute en ella. Se habla de presiones desde el Ayuntamiento, de la tramitación por parte del acusado, 'amparado por los responsables del Ayuntamiento', de 'instrumentos urbanísticos que le permitiesen, llegado el caso y si algún propietario se negase a ceder su propiedad, la expropiación o intervención municipal por la fuerza. Y finalmente, se afirma que el día 30 de julio de 2004 se llevó a cabo la anotación de la reparcelación en el Registro de la Propiedad, al margen de cada vivienda, como consecuencia de la presentación de un proyecto que valoraba los derechos en cantidades irrisorias y que no contemplaba realojos; se añade que esta anotación fue ordenada de modo irregular desde el Ayuntamiento porque no existía un acuerdo municipal expreso de aprobación siquiera provisional de dicho proyecto y que tuvo el efecto de convencer a los vecinos para llegar a un acuerdo ante la amenaza de una expropiación por bajo precio.

Siguiendo con las cuestiones relativas al planeamiento urbanístico, se señala, en segundo lugar, que en marzo de 2004, el acusado Julián, en representación de PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR, empezó a tramitar ante el Ayuntamiento de Santurtzi un Estudio de Detalle de Gestión de la Unidad, en el cual, sin ningún conocimiento por los vecinos, se incrementaba la edificabilidad en más de 1.800 metros construidos y en una planta de edificación. De esta manera, se decía, por medio de una actuación urbanística irregular, contraria al Plan General, los realojos que había pactado con los vecinos le salían prácticamente gratis, añadiéndose que desconocían en ese momento que la promesa de entrega de nuevas viviendas se sustentaba en la obtención en exceso de un aprovechamiento urbanístico ilegal. El Estudio fue aprobado provisionalmente, tras informe favorable del Jefe del Servicio de Planeamiento y Gestión, el día 11 de enero de 2005, y aprobado por el Pleno con carácter definitivo el 24 de noviembre de 2005, con el voto a favor de once concejales que conocían perfectamente su ilegalidad.

En la querella se indica, en tercer lugar, que tampoco tuvieron conocimiento los vecinos de que los derechos urbanísticos de PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR o PROMOCIONES BIZKAIA habían sido transmitidos a PROMOTORA MAMARIGA, dándose la circunstancia de que el Arquitecto Municipal de Santurtzi, Romulo, tenía relaciones económicas y societarias con el querellado Jaime, cabeza visible de FONORTE, sociedad constituyente de PROMOTORA MAMARIGA. Se asegura en la querella que aun desconociendo si realizó los informes técnicos que soportaron los actos administrativos ilegales, en todo caso, 'su actuación municipal influyó en los mismos favoreciendo a los promotores'.

A partir de diciembre del año 2006 se desarrollan diversas actuaciones. Se les dice a los residentes que tienen que desalojar para preparar el terreno y para que la obra avance más rápido. En febrero de 2007 se elevan a escritura pública las permutas. El acusado Julián solicita a continuación licencia de derribo de viviendas que se concede el 17 de abril de 2007 (licencia que no comprendía a CALLE000 NUM008, a pesar de que este inmueble también fue derribado). Los vecinos son engañados para desalojar, se dice en cuarto lugar, llevándose a cabo el derribo, 'sin perspectivas de edificación inmediata'.

Continuando con esta exposición, el escrito de querella se refiere también, en quinto lugar, a la parte financiera. CAJA LABORAL POPULAR concedió a PROMOTARA MAMARIGA el 2 de febrero de 2007 un crédito de hasta 13.992.230 euros, sin que se sepa a qué se destina el préstamo y conociendo la entidad bancaria que las fincas de los querellantes que se hipotecan 'no existen pues han sido derribadas y que existe un contrato de permuta y por tanto la obligación de entrega de los elementos a los vecinos', que las escrituras de permuta solo autorizan a la empresa a hipotecar los elementos futuros una vez se obtenga la licencia de edificación y precisamente para esta edificación y que la edificación no ha comenzado. Se segura que el crédito es irregular por permitir 'hipotecar elementos inexistentes en la realidad' y por permitir también 'la disposición económica para fines distintos a la obra edificadora', e incluso, finalmente, se imputa a la entidad bancaria haber actuado obviando los derechos de terceros para 'quedarse injusta y arbitrariamente con unos bienes que no le pertenecen' por medio del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El resto del relato fáctico de la querella se dedica, en último lugar, a distintas alusiones a lo acontecido a partir del derribo. Ni PROMOTARA MAMARIGA, ni tampoco el Ayuntamiento, propietario de un 18% del solar, impulsaron la construcción. Los vecinos insistían ante el Ayuntamiento y ante la promotora que insistentemente les decían que tuvieran paciencia que la obra ya iba a comenzar. En el año 2009 por Magdalena, hermana de Jaime, se presentó un Plan Especial que fue aprobado y ahí quedó toda la actividad. No se presentó tampoco el Proyecto de Reparcelación que debía seguir a este plan, contraviniéndose igualmente por Ayuntamiento y promotora la normativa urbanística. En febrero de 2011 se dejaron de pagar los alquileres y ya se les comenzó a decir a los querellantes que la promoción no era rentable. Se afirma por último que los querellados les llevaron a 'mantenerse en una situación de residencia en alquiler, de pago de los mismos y merma de su capacidad económica hasta el año 2011 con los contratos vencidos ya, a fin de que transcurra el tiempo y no ejerciten sus derechos sobre una promotora que no tenía intención alguna de cumplir con sus obligaciones'.

Se invocaban en la querella los delitos de estafa, falsedad documental, apropiación indebida y prevaricación urbanística, dirigiéndose la misma contra los hoy acusados pero además contra el Alcalde del Ayuntamiento y todos los concejales que votaron a favor el acuerdo del Pleno de 24 de noviembre de 2005, los técnicos de urbanismo que emitieron los informes en los expedientes del Estudio de Detalle y el Proyecto de Reparcelación que fue anotado, el Subdirector de Urbanismo y Medio Ambiente, el Jefe de Planeamiento y Gestión del Ayuntamiento y, genéricamente, la CAJA LABORAL POPULAR, identificándose a su Presidente y a su Director General.

En definitiva, se narran actuaciones que se suceden a lo largo de nada menos que unos ocho años, desde que comienzan los tratos con el querellado Julián hasta que se interpone la querella y en las que se implica, además de a los dos querellados que constituyeron inicialmente la sociedad que se iba a encargar de la promoción, al Alcalde y más de la mitad de los concejales del municipio de Santurtzi, al personal del Ayuntamiento encargado de la tramitación urbanística y a los responsables de la Caja Laboral Popular que concedieron el préstamo en una suerte de confabulación consciente e intencionada destinada a perjudicar a los querellantes en beneficio bien de los constructores y de quienes permanecieran en su órbita bien de la entidad bancaria que perseguía quedarse con sus viviendas.

La instrucción judicial estaba llamada, desde luego, a poner orden en esta desmesura y a despejar tanta confusión. Nos encontramos, sin embargo, con una investigación ciertamente deficiente, carente de una mínima profundidad y que en absoluto contribuyó a arrojar luz en cuanto a la concreción de los hechos de la imputación. A lo largo de varios años, se tomó declaración a los dos acusados y al arquitecto municipal Sr. Gervasio y a nadie más, se recopiló documentación, generalmente acordando diligencias a instancia de la parte acusadora, y entre las escasísimas diligencias acordadas de oficio en el esclarecimiento de los hechos, en exploración de la vertiente financiera y urbanística, sin hacer comparecer a nadie con relación personal e intervención en estas materias, se optó, en primer lugar, por una consulta al Banco España sobre la existencia de irregularidades en el crédito concedido, contestando la entidad (folios 1.157 y 1.158) que 'no cabría apreciar la existencia de irregularidades en materia de transparencia y protección de la clientela' y, en segundo lugar, por desplazar a la Ertzaintza la responsabilidad de la investigación, contestando la fuerza policial (folios 1.409 y ss.), después de efectuar una cronología de acontecimientos, que 'habiendo realizado el correspondiente estudio y análisis de la documentación aportada por las partes, entiende que no concurren los elementos típicos del delito contra la ordenación del territorio, también llamado prevaricación urbanística'.

Estas indicaciones genéricas, sin mayor fundamentación ni detalle, bastaron para que la instructora dictara auto de 4 de mayo de 2015 sobreseyendo las actuaciones en relación con los delitos de falsedad documental y prevaricación, en resolución que finalmente, tras diversos avatares procesales que resulta innecesario detallar, resultó firme. Y en un auto de fecha del día siguiente se dicta el auto ordenando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado en relación con el cual no resulta ocioso destacar el contenido del relato fáctico que se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 779.1-4ª LECrim.. Lo transcribimos a continuación:

' De lo actuado resulta indiciariamente que los querellados, Jaime y Julián constituyeron en el año 2004 la empresa Promociones Virgen del Mar, S.L cuyo objeto era el desarrollo de la unidad residencial AGR 207 desde 2005. Desde 2005 han gestionado las siguientes sociedades MAMARIGA AGR 207, S.L, Promociones Bizkaia, S.L y FONORTE S.L.

Los querellantes eran residentes de los edificios sitos en las CALLE000 nº NUM000, NUM008, NUM028 y DIRECCION000 nº NUM002 de Santurce. El suelo de estas fincas estaba calificado como suelo urbano y estaba incluido en la Unidad de Ejecución Urbanística, AGR 207 de 2500m cuadrados de suelo edificable.

En el año 2003, los querellados convencieron a los residentes de CALLE000 nº NUM000 para firmar unos contratos de permuta por unas nuevas viviendas antes de julio de 2011, con la compensación de más 500 euros al mes hasta el realojo. Los propietarios cedieron sus viviendas y autorizaron a constituir hipotecas sobre los elementos a construir.

En noviembre de 2003 conciertan con familia Roman una permuta por nuevas viviendas que serían entregadas antes de julio de 2011 y avala su entrega con aval bancario.

En el Año 2004 celebraron los contratos de permuta con DIRECCION000 nº NUM002 por nuevas viviendas, con la compensación de más 500 euros al mes hasta el realojo. Los propietarios cedieron sus viviendas y autorizan a constituir hipotecas sobre los elementos a construir.

El 9 de Julio 2004 se presenta ante el Ayuntamiento proyecto de reparcelación y se anota la reparcelación en el Registro de la Propiedad el 30 de julio de 2004, sin aprobación por parte del Ayuntamiento. Aprobado definitivamente el 13 de marzo de 2007 (en ella se transmiten los derechos de Promociones Virgen del Mar 2004 y promociones Bizkaia 2001 a Promociones Mamariga AGR 2007).

En el año 2006, los residentes de CALLE000 NUM008 firman los contratos con la condición de entrega del valor de mercado de la vivienda similar a la ofrecida en la permuta en caso de incumplimiento.

En Marzo 2004, Julián en representación de Virgen del Mar, empieza a gestionar con el Ayuntamiento un Estudio de Detalle de Gestión de la Unidad. Este Estudio fue aprobado inicialmente por la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Santurce el 11 de enero de 2005 (previo informe favorable del jefe de servicio de planeamiento y gestión).

En el año 2007, Julián solicita orden de derribo de las viviendas que se concede por el Ayuntamiento de Santurce, el 17 de abril de 2007.

En el año 2011 las obras no comenzaron y en febrero se dejaron de pagar los alquileres.

Los vecinos de DIRECCION000 nº NUM002 han cobrado los avales. Los vecinos de CALLE000 nº NUM000, y NUM008 no han percibido ninguna compensación.

Los querellantes han sufrido los perjuicios determinados en el informe pericial'.

La Sala se pregunta lo que cualquier persona con una mínima sensibilidad jurídica se preguntaría y es en qué se concreta en esta aséptica relación de hechos el 'hecho punible', cuál es la conducta que se imputa a los dos hoy acusados que se estima constitutiva del delito de estafa por el que se dice que continúa el procedimiento. La indeterminación es total y absoluta. Al término de una instrucción insuficiente y desafortunada, nos encontramos con una resolución en la que no se concreta ningún hecho con apariencia delictiva, limitándose a una brevísima recopilación de retazos del escrito de querella.

La situación fue denunciada en un recurso que se interpuso por la defensa de Julián pero que fue inadmitido a trámite por haber sido presentado fuera de plazo, quedando igualmente firme esta resolución, abriéndose finalmente el plazo para calificar.

Es evidente que cualquier referencia en los escritos de acusación a una conducta de los acusados con relevancia penal habría de incurrir formalmente en una desviación, y no menor, de los términos de la resolución formal de imputación. En numerosas ocasiones, en el enjuiciamiento en primera y segunda instancia, hemos subrayado la relevancia del contenido del auto que transforma las actuaciones en Procedimiento Abreviado y el límite que representa para la inmediata formalización de la acusación, relevancia que, por lo demás, está refrendada en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo que destacan la importancia de la reforma introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, las que equiparan los efectos de esta resolución a los del auto de procesamiento en el sumario ordinario o las que niegan la vinculación con la calificación jurídica provisionalmente establecida, pero sí la determinan con relación a los hechos y a los autores que en dicha resolución se indican. Podemos citar, como expresión de esta línea jurisprudencial de atribución máxima de efectos al auto de transformación, la STS 371/2016, de 3 de mayo, que indica lo siguiente:

' Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que hayan podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos'.

La situación, sin embargo, no es pacífica. Existe otra línea jurisprudencial consolidada que, con claridad, matiza estos efectos. El auto a que se refiere el precepto procesal señalado no vendría a constituir en esta interpretación expresión de un relato de obligada y férrea sujeción y observancia en los escritos de acusación ni tampoco el momento último y preclusivo en el que en el proceso penal se concreta el objeto y alcance de la imputación. Al fin y al cabo, no existe en relación con esta resolución una previsión legal como la que se refiere a la vinculación de la sentencia con los escritos de acusación en el artículo 789.3LECrim..

Son varias las vías por las que se abre paso una interpretación que dota de mucha mayor flexibilidad a los efectos del auto. Así, por ejemplo, la STS 386/2014, de 22 de mayo, establece que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Otras resoluciones destacan la existencia de varios hitos en el proceso en los que va definiéndose su objeto de modo dinámico, por ejemplo las SSTS 476/2016, de 2 de junio y 914/2016, de 2 de diciembre. En tercer lugar y de modo rotundo son varias las resoluciones del Tribunal Supremo en las que la cuestión se plantea desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva y de la diferenciación entre indefensión formal e indefensión material, situando como elemento de juicio relevante en esta cuestión que el hecho de que se trate haya formado parte a lo largo del procedimiento de la imputación y se haya podido defender de él la persona acusada.

Entendiendo que en nuestro supuesto lo que sucede, en realidad, no es estrictamente una extralimitación o una desconexión en relación con un contenido fáctico delimitado sino simple y llanamente que la resolución a la que nos referimos no estableció ningún límite (1), igualmente al hecho de que no se ha producido ninguna protesta formal en relación con una supuesta causación de indefensión, pues no solo el recurso se presentó fuera de plazo sino que desde ese momento hasta el mismo juicio oral no se ha planteado ninguna objeción (2) y también, finalmente, a que no puede llegarse a la conclusión de que hayan sido introducidas cuestiones ajenas a los hechos investigados, de las que los acusados no hubieran tenido conocimiento o por las que no hubieran sido interrogados en su día o de las que, en definitiva, no hubieran podido defenderse (3), la Sala, a pesar de encontrarse con una resolución tan rechazable, no puede entender que haya originado una situación de indefensión para los dos acusados que impida abordar el enjuiciamiento sobre cuestiones sustanciales, dando satisfacción así al derecho de tutela judicial efectiva.

Lo que sí percibimos es que varios años de instrucción no sirvieron para racionalizar el procedimiento, el cual siguió sin un rumbo definido, y si los términos de la querella eran ciertamente difusos y distorsionados, ahora no podemos por menos que advertir que los del escrito de acusación, aun constreñidos a los márgenes del delito de estafa y a los dos acusados, en gran medida, sin ninguna duda, por la falta de claridad en la imputación judicial que ha supuesto un claro condicionamiento, incurren de nuevo en excesiva indeterminación, inconcreción y confusión.

La dificultad que proyecta esta situación ya no es tanto para las defensas, que tampoco sobre esta situación formulan queja expresa, como para esta misma Sala, que es la que ha de establecer cuáles son los hechos concretos que se estiman con relevancia penal a fin de proceder a contrastarlos con el análisis de la prueba practicada. Al igual que sucedía con la querella, son variadas e inconexas las referencias a supuestas irregularidades. Muchas de éstas no se mencionaron en aquélla, del mismo modo que en el escrito de acusación desaparecen partes relevantes del relato de la querella. Aunque quizá no debiera correspondernos, es inevitable volver a la tarea de desbrozar y ordenar los contenidos relevantes para seguir adelante con nuestro cometido.

El escrito de acusación prescinde de las actuaciones iniciales, de los primeros años en los que se mantuvieron los tratos con quienes tenían derechos sobre las fincas de la manzana, de todo lo relativo a la tramitación del Estudio de Detalle, para poner el foco en lo sucedido a finales del año 2006 y primeros del año 2007. Lo decisivo en este escrito es algo que en la querella no se mencionaba, a saber, la existencia de otros proyectos empresariales de los acusados que se mencionan de modo confuso: constitución del acusado Jaime de IURBENOR PROMOCIONES S.A. con capital de FONORTE, luego RESIDERE, a fin de acometer una promoción de 2.000 viviendas y centro comercial en el denominado proyecto Puerta de Bilbao, participación de los dos acusados en el proyecto IURBENTIA y creación por Jaime del Grupo AFER, un conglomerado de empresas.

La dedicación de los dos acusados a estos proyectos empresariales, se dice, no solo determinó que se fuera dilatando la ejecución de la AGR 207 sino que a comienzos de 2007 'ante la necesidad de liquidez para sus proyectos empresariales, por los acusados se requiere a los querellantes al otorgamiento de escrituras públicas de permuta de sus bienes por los futuros elementos a edificar'. Y se concreta aún más: 'los acusados, que en 2007 se ven precisados de liquidez para el proyecto empresarial Puerta de Bilbao, con ánimo de obtener un beneficio económico directo e inmediato con base en la futura promoción de Mamariga aún sin realizar la misma, planean y ejecutan obtener liquidez de Caja Laboral Popular para lo cual se sirven de los contratos con los querellantes'. Entre los días 2 y 7 de febrero de 2007 se firmaron las escrituras de permuta y ese mismo 2 de febrero se firma la escritura del préstamo concedido por CAJA LABORAL POPULAR a PROMOTARA MAMARIGA por importe de 13.992.230 euros.

Se trata de un préstamo que 'sólo podía ser destinado a la adquisición de solares incluidos en la AGR 207 y sin embargo va a ser utilizado por los querellados para la obtención de capital para sus propios fines'. Se añade que en su otorgamiento se ocultó a los residentes propietarios que las escrituras que firmaron se utilizaban de manera inmediata para la obtención de disposiciones de crédito y se pone la atención en el hecho de que el dinero obtenido no se destinaba a adquisición alguna ya que se pactaban permutas de cosa futura o pagos futuros, o bien, visto de otro modo, que los acusados accedieron a disposiciones del crédito respaldadas por las hipotecas de las fincas permutadas por las que evidentemente no habían pagado a los vecinos cantidad alguna.

Una vez el dinero se ingresó en la cuenta de PROMOTARA MAMARIGA, se produjeron en la misma los movimientos relevantes siguientes: 1.346.331,45 euros en favor de FONORTE y 1.069.581,29 euros en favor de PROMOCIONES BIZKAIA el 15 de marzo de 2007; 331.366,42 euros para PROMOCIONES BIZKAIA el 14 de junio de 2007; y dos disposiciones más en favor de FONORTE, ambas por el mismo importe de 550.024,04 euros en una fecha que no se determina. Se indica que estas tres últimas disposiciones tuvieron lugar después de que los dos acusados, con fecha 6 de junio de 2007, procedieran a repartirse los activos económicos de PROMOTARA MAMARIGA a través de sus respectivas sociedades.

Hemos de entender, a pesar de la dispersión y la confusión en los términos y redacción empleados, que esa es la imputación central del escrito de acusación. Sobre lo acontecido a partir del otorgamiento del crédito, aparte las disposiciones del mismo, en relación con las actuaciones de ejecución del proyecto, el escrito de acusación señala que siendo los acusados conscientes de que la promoción 'presumiblemente no se llevaría a efecto' por las alteraciones del PGOU previstas en el Estudio de Detalle que había sido impugnado, y sin haber presentado un Proyecto de Edificación, los acusados solicitaron una 'licencia autónoma de derribo', consiguiendo que las familias residente abandonen sus viviendas y locales en la confianza de que esos movimientos suponen el inicio de la edificación. Se procede así, se dice, al derribo de todas las edificaciones y al desalojo de 'todos los ocupantes de manera irregular'. Con posterioridad, 'en tanto los residentes esperaban el cumplimiento de los contratos se les decía que había que solucionar cuestiones municipalesocultando la realidad y abonando gastos de realojo con el fin de que los querellantes no iniciasen acción alguna'.

El resultado, se dice finalmente, fue que las viviendas y el solar quedaron gravados con la carga bancaria de casi 7.000.000 euros que hizo inviable la edificación, dándose la circunstancia de que sobre el conglomerado empresarial de los acusados pesaban además varias reclamaciones judiciales.

CUARTO.- Tomando como punto de partida estas precisiones, la acusación se formula, se dice en el escrito de acusación, por un delito de 'estafa continuada atendiendo al número de afectados', mencionándose los artículos 248 y 250 del Código Penal, y por un delito de falsedad que se relaciona con el artículo 251.2 del mismo Código. Se imponen, ya de entrada, dos precisiones. La continuidad delictiva, en los términos del artículo 74 del Código Penal, hace referencia a una pluralidad de acciones, no una pluralidad de afectados. El relato que se efectúa en el escrito de acusación de ningún modo soporta una acusación por la figura del delito continuado. En segundo lugar, el supuesto 2º del artículo 251 CP se refiere al que 'dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'. Se trata de una modalidad de estafa, no de falsedad, y de un supuesto que nada tiene que ver con los hechos que son objeto de acusación. No hay doble venta ni transmisión con carga oculta, la constitución de una hipoteca sobre las fincas permutadas, que luego se analizará, no tiene encaje en este precepto, si es que esa es la conducta a la que se entiende aplicable.

Como establece desde muy antiguo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988, 'la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevamente, reunir las notas de antecedente, y no «subsequens», causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante', precisando esta resolución, en relación con esta última nota, que 'tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para el cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta'.

También es muy antigua en la consideración jurisprudencial la denominada figura de los 'negocios jurídicos criminalizados', a la que se adaptaría el supuesto que analizamos en el planteamiento de la acusación, describiéndolos como la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido ab initio, distinguiéndose de los contratos válidos y lícitos, aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte.

No basta evidentemente con la existencia de un negocio civil y con el incumplimiento de una de las partes para deducir la criminalidad de ésta. La existencia del engaño ha de ser indagada y deducida en el conjunto de datos indiciarios que rodearon a la celebración del contrato, en cuanto al contenido de éste, circunstancias de los contratantes, etc..

Todas estas consideraciones, plasmadas en esas resoluciones ya de cierta antigüedad, permanecen vigentes en la actualidad, si bien resulta necesario precisar la existencia de una cierta evolución jurisprudencial. La STS 162/2018, de 5 de abril, por ejemplo, aun cuestionando la idoneidad de la expresión ('todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa') describe la situación:

' ......... esta modalidad de estafa aparece (....) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, (.......) aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo'.

Y señala cuáles son las condiciones en la apreciación del elemento subjetivo:

' Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa'.

La misma resolución, sin embargo, con cita de la STS 324/2008, de 30 de mayo, habla de un 'cambio jurisprudencial' y determina que 'la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato' y también que 'no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa' .Lo explica más detalladamente en el modo siguiente:

' De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir . Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito'.

Vemos, pues, la relativización y distensión en la apreciación de la exigencia de la necesidad del dolo antecedente. Pues bien, incluso partiendo de esta doctrina más flexible y que permite examinar muy distintas realidades en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa, la Sala no encuentra en el supuesto enjuiciado datos suficientes para afirmar la comisión de un delito de estafa.

QUINTO.- La acusación final prescinde en su escrito de calificación de las actuaciones que se desarrollaron durante los años previos al inicio de 2007 en el que se otorgaron las escrituras públicas de permuta. Pudieran parecer por ello un tanto desenfocadas las alegaciones de los escritos de calificación de las defensas en los que se trata de resaltar toda la actividad correspondiente a ese período y también varias de las alegaciones efectuadas a lo largo del procedimiento e incluso en el mismo juicio oral en este mismo sentido. Sin embargo, entendemos que, en línea con estas alegaciones, sí han de ponerse de manifiesto al menos dos consideraciones que sugiere esta variación en la imputación.

En primer lugar, dice muy poco en favor de la consistencia de la imputación el hecho de que la definición del elemento central del delito por que se acusa haya experimentado una alteración tal a criterio de la única parte que formula acusación. Se habló de una actuación ilegal y fraudulenta por parte de los responsables municipales, con presiones a los vecinos y con anotaciones registrales y un planeamiento urbanístico al margen de la ley, de una actuación igualmente ilegal por parte de la entidad financiera CAJA LABORAL POPULAR que tendría como destino último quedarse con las viviendas de los querellantes y también de una actuación de los dos acusados y de sus sociedades en connivencia con los anteriores y con el mismo objetivo de despojar a los querellantes de sus viviendas. En el mes de octubre de 2011, cuando se interpuso la querella, transcurridos ya mucho más de cuatro años después del otorgamiento de las escrituras de permuta, el escrito de querella se refirió a una supuesta actuación fraudulenta de la que no existe ningún rastro en la instrucción y posteriormente abandonada en favor de una nueva tesis cuyos elementos sustanciales no aparecían incluso en aquel escrito inicial. Es patente la incapacidad, en el mismo momento de interposición de la querella, para describir con precisión el supuesto engaño típico del que los querellantes habrían sido objeto.

En segundo lugar, como reverso precisamente de esa inconsistencia, encontrándonos en la evaluación o análisis de ese período inicial, no podemos por menos que referirnos a la solidez en la ejecución del proyecto de edificación.

Tal y como por parte de varios intervinientes en el juicio oral se ha subrayado y no resulta difícil de comprender, nos encontramos ante un proyecto de una gran complejidad, caracterizado, en expresiones utilizadas a lo largo de la vista, por una notable atomización de la propiedad o por las dificultades en la tarea de consolidación del suelo. Lo primero, indudablemente, pasaba por la adquisición de los terrenos sobre los que se pretendía construir, lo que requirió de una ardua y minuciosa labor de contactos y negociaciones con cada una de las personas que tenía derechos de diversa naturaleza sobre las fincas comprendidas en la AGR, llegándose a la firma de los respectivos acuerdos privados. Queda sobrada constancia en las actuaciones de las diversas situaciones que fueron analizadas y también de las distintas soluciones aplicadas: adquisición directa de fincas, permutas por viviendas futuras, compensaciones a arrendatarios, etc.. Los acuerdos alcanzados con los querellantes fueron tan solo una parte de toda esta laboriosa actividad a la que consta que se dedicó en un primer momento PROMOCIONES BIZKAIA, constando en los contratos, aportados con la querella los que tienen que ver con este procedimiento, la firma del acusado Julián.

Hemos dejado igualmente explicada la intervención de varias sociedades en el proyecto y la pugna inicial en la determinación de quienes se iban a hacerse cargo del mismo, llegándose a constituir una sociedad que nació con el objeto de dedicación exclusiva a las tareas de promoción y construcción en la AGR 207 de Mamariga.

Y, finalmente, es también destacable toda la actuación desplegada en relación con la gestión urbanística, desde la tramitación del Estudio de Detalle por PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR y con la redacción de varios proyectos de reparcelación, presentándose el definitivo con fecha 27 de marzo de 2006, hasta la tramitación del Plan Especial por PROMOTARA MAMARIGA que en la actualidad ofrece encaje en el planeamiento a la promoción.

En definitiva, no es que en modo alguno no pueda pensarse en la apreciación de ningún tipo de fraude o engaño con referencia a todo este período previo al otorgamiento de las escrituras sino que, por el contrario, cabe determinar que se llegó a este momento con una voluntad decidida y contrastada de acometer el proyecto.

En ese inicio del año 2007 se consideró pertinente por la promotora acudir a la financiación bancaria, lo cual no tiene nada de anómalo o extraño. Pero sí es evidente que esta actuación, que llevó aparejada la elevación a escritura pública de los contratos privados, constituyó un hito relevante en la ejecución del proyecto, reforzándose esta apreciación por el hecho de que, además, las fincas de los permutantes pasaron a ser simultáneamente hipotecadas.

No es ni siquiera necesario recurrir a esa laxitud en la apreciación del engaño que deriva del cambio de rumbo en la doctrina jurisprudencial al que nos hemos referido. Asociados al otorgamiento del préstamo, la protocolización de las permutas y la constitución de las hipotecas conformaron, desde la perspectiva de la posición de los querellantes en la ejecución del proyecto, una actuación y una situación nuevas, netamente distinta de los acuerdos previos, con relación a las cuales podemos y debemos analizar, en confrontación con los términos del escrito de acusación que han sido destacados, si nos encontramos en presencia del engaño que requiere la apreciación del tipo.

Sí es cierto que la elevación de la permuta a escritura pública podía ser acordada a instancia de cualquiera de las partes, pero, al contrario de lo que se ha alegado por las defensas, no se trató de una simple formalización o protocolización del contrato. En la secuencia de acontecimientos que hemos presentado resulta obvio que las permutas precedieron a las hipotecas en una actuación frenética en la notaría que tuvo lugar en muy pocos días y que fue un paso previo para acceder a la financiación. Las sucesivas disposiciones del crédito, a tenor del clausulado de la escritura de préstamo, debían aparecer respaldadas por las correspondientes hipotecas sobre las fincas de la promotora por idéntico y milimétrico importe, tal y como hemos visto, de tal manera que un parte sustancial del importe del crédito dispuesto fue garantizado con las hipotecas de las fincas de los permutantes querellantes en este procedimiento.

Se trata de algo inobjetable. Sobre esta realidad, lo primero que plantea la defensa son alegaciones en torno a la licitud y regularidad de las hipotecas, alegaciones que en absoluto pueden ser compartidas y de las que (aparte la inconsistente imputación que llegó a realizarse en cuanto a que se hipotecaron fincas que habían sido derribadas cuando lo cierto es que el derribo se produjo con posterioridad) nos ocupamos a continuación.

Se alega en el momento de informar, a la conclusión del juicio oral, que 'no se contó la verdad', que los querellantes no consintieron la constitución de las hipotecas y que en las escrituras solo se facultaba para la hipoteca de las viviendas que se iban a construir, nunca sus propias viviendas. No en el escrito de acusación sino en el escrito de querella se hace referencia a la siguiente cláusula introducida en los contratos y escrituras de préstamo (no en todas ellas, solo las que no incluían el aval):

'Los cedentes facultan a la promotora para que pueda constituir hipoteca sobre los elementos que se construyan en la misma y en su caso otorgar la correspondiente escritura de Distribución de Responsabilidad Hipotecaria'.

Son alegaciones claramente irrelevantes. La transmisión de la propiedad ya se produjo con ocasión del contrato privado de permuta y no es cuestionable que, con independencia de esta última previsión, el otorgamiento de la escritura pública permitía la constitución de la hipoteca en cualquier momento. Estaba habilitada para ello PROMOTARA MAMARIGA, adquirente de todas las fincas. En consecuencia, las hipotecas fueron autorizadas notarialmente e inscritas en el Registro de la Propiedad sin que se hubiera apreciado ningún inconveniente ni atisbo de irregularidad. La promotora no necesitaba de ningún consentimiento en este sentido y es evidente que en algún momento, tal y como se preveía en los contratos privados, habría de producirse el otorgamiento de escritura pública. La falta de este consentimiento expreso carece de transcendencia como también la alegación del escrito de acusación según la cual los querellantes no sabían que las escrituras que firmaban se iban a utilizar para la obtención de crédito. Se hubiera hecho antes o después, no presenta ningún problema el hecho de que se acudiera a la financiación bancaria y en ella se optara por hipotecar, entre otras, las fincas propiedad de la promotora. La cláusula de los contratos que se alega no tiene nada que ver con todo esto.

Nos encontramos con un supuesto de contrato de permuta de suelo por vuelo, en el que se cede un inmueble a cambio de la entrega futura de una vivienda con las condiciones pactadas. Como consecuencia de este acuerdo, mientras que la cesionaria resulta beneficiada por la traditio, adquiriendo la propiedad y estando por ello habilitada para la constitución de las hipotecas, los permutantes adquirían tan solo un derecho personal o de crédito a la entrega de la vivienda acordada. La permuta se configura como obligacional, la eficacia traditoria prevista en el artículo 1462.2 del Código Civil solo se produce en favor de la promotora y no existe ningún inconveniente en la hipoteca, ni infracción de lo dispuesto en el artículo 1857-2º del mismo cuerpo legal, porque la vivienda pertenece en propiedad a la sociedad hipotecante.

Son conclusiones igualmente suficientes para descartar otra alegación que sí se encuentra en el escrito de calificación y a la que nos hemos referido, cual es que por las fincas permutadas se obtenía, mediante su hipoteca, una cantidad de dinero que, en realidad, no se había empleado en su adquisición.

Se trata de una situación que no tiene un significado especial ni relevancia en relación con la indagación del engaño que se dice padecido. Las hipotecas se constituyeron legalmente y se hizo con ello posible la disposición del crédito. Esto es algo que evidentemente benefició a la promotora, pero no puede afirmarse que entrañara un perjuicio para los querellantes que ya habían transmitido la propiedad.

Lo que el cumplimiento normal del contrato exigía a la promotora era llevar a cabo todas las operaciones necesarias para la construcción y una vez consumada ésta el otorgamiento de la correspondiente escritura de declaración de obra nueva, constitución de régimen de propiedad horizontal y posterior entrega a los permutantes de las viviendas libres de cargas, transmitiéndose en ese momento la propiedad. Es el incumplimiento de esta obligación, que evidentemente sí supuso ese perjuicio, lo que ha de analizarse y lo que es relevante desde esta perspectiva que venimos analizando; no se incurría en incumplimiento contractual por la constitución de las hipotecas.

No cabe duda de que por esa configuración del negocio los permutantes que cedían asumían un riesgo, puesto que hasta que ese momento se produjera quedaban en cierto modo a merced de la promotora cesionaria y titular registral de las viviendas.

SEXTO.- Ninguna irregularidad puede advertirse, pues, en el otorgamiento de las hipotecas, pero esta última consideración nos pone en situación de abordar la segunda de las alegaciones efectuadas por la acusación particular, la que tiene que ver con el sentido y finalidad del otorgamiento de las numerosas escrituras públicas que fueron otorgadas en aquellos días.

En el escrito de acusación, el otorgamiento de las escrituras se caracteriza como un mero instrumento para la obtención de financiación, para la disposición de fuertes sumas de dinero que ya en ese mismo momento los acusados no pensaban dedicar al proyecto de edificación en la AGR 207. Abandonado ya cualquier propósito de continuar con éste, los acusados, por medio de las disposiciones del crédito, recibieron una cantidad de dinero que destinaron, con ánimo de enriquecimiento ilícito, a fines personales y empresariales ajenos a aquél. Es este el punto en el que se sitúa el engaño en el escrito de acusación.

La Sala no cuenta con elementos de prueba que aporten datos suficientes para llegar a esta conclusión.

La introducción en el escrito de recurso de la referencia a cantidades desviadas a otros proyectos empresariales de los acusados no solo constituye una cuestión nueva en relación con lo que se dijo en la querella sino, fundamentalmente, un hecho sobre el que ninguna investigación se ha efectuado. De la cuenta abierta a nombre de PROMOTARA MAMARIGA en la que se ingresaban las disposiciones del crédito salieron cantidades que serán analizadas posteriormente, pero no existe ni se ha hecho referencia a ni una sola prueba que acredite su aplicación a fines distintos de la promoción, fines particulares de los dos acusados y de las empresas o grupos empresariales que de modo confuso se mencionan en el escrito de acusación.

Analizada esta cuestión desde el punto de vista del acceso a la financiación, ya hemos destacado suficientemente a lo largo de esta fundamentación la naturaleza, requisitos y desarrollo de la cuenta de crédito que PROMOTARA MAMARIGA firmó con CAJA LABORAL POPULAR. Las estrictas reglas de aplicación a las disposiciones de crédito y a la correlación con las escrituras de hipoteca trataban de garantizar su exclusiva dedicación a la compra de terrenos o fincas comprendidos en la unidad de actuación. Se requería, entre otras cosas, la justificación documental de la adquisición y la verificación externa de la inclusión de las fincas en el Proyecto de Reparcelación AGR 207 Mamariga. También en este punto constatamos una carencia probatoria, pues no contamos en absoluto con ningún dato para estimar que se produjo alguna disposición del crédito no destinada a la estricta finalidad prevista en la escritura o, en otras palabras, que hubiera tenido lugar alguna de esas disposiciones de crédito de modo irregular.

No ha comparecido en juicio oral ni en período de instrucción tampoco ninguna persona relacionada con la entidad bancaria que pudiera dar razón de lo sucedido con estas disposiciones, tan solo contamos con la constancia documental recibida que hemos analizado con anterioridad. Lo razonable es suponer que cada disposición, tal y como hemos visto con la correlación de las hipotecas, se ajustó a lo estipulado. No existe ningún motivo para cuestionar la diligencia de la actuación de la entidad bancaria en este punto. La peculiaridad que encerraban las hipotecas de las fincas permutadas a la que se refiere el escrito de acusación no supone ninguna circunstancia anómala desde este punto de vista, pues se preservaba la garantía en la disposición. Antes hemos señalado que no había engaño en la constitución de estas hipotecas frente a los querellantes y ahora afirmamos que tampoco no existe ningún motivo para apreciarlo en relación con la entidad bancaria. Simplemente, como también hemos indicado, quedaba pendiente el cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas futuras.

Un tercer argumento relevante es que, a fin de conjurar o mitigar el riesgo a que nos hemos referido, la promotora otorgó una cantidad nada despreciable de avales bancarios y por importes relevantes. En los contratos privados y en las escrituras en las que se garantizaba la permuta con aval se establecía la posibilidad de la parte cedente para la ejecución unilateral de aquél en el caso de que la promotora no iniciara la construcción de las viviendas programadas en el plazo de seis meses desde la efectividad del realojo o en el caso de que la vivienda no se pusiera a su disposición en el plazo de treinta y seis meses desde el inicio de la construcción.

Tal y como hemos podido ver, se tiene constancia del otorgamiento de al menos diez avales, cinco de los cuales fueron otorgados a favor de algunos de los querellantes y posteriormente ejecutados. Las defensas insisten en que la cuestión de los avales fue uno más de los puntos de las negociaciones entabladas con cada uno de los propietarios, de manera que quien lo pidió lo tuvo y quien no lo entendió necesario se vio beneficiado por una contraprestación mayor. No podemos determinarlo así, individualizando cada caso, pero tampoco tenemos ningún motivo por el que suponer que pudiera haber sido rechazada alguna petición expresa de alguno de los permutantes en este sentido. Se recogieron en escritura pública únicamente los avales previamente pactados en contrato privado por algunos de los permutantes querellantes, pero tampoco, en este sentido, podemos descartar la inclusión de esa previsión con relación a otros permutantes si en este momento al que nos estamos refiriendo se hubiera negociado sobre este punto llegándose a un acuerdo. Se produjo, pues, un ofrecimiento de avales que en los casos en que se estipularon, al menos en cinco según se reconoce, fueron ejecutados, lo cual supuso un efectivo resarcimiento y un indudable coste correlativo para la promotora.

Enlazando con lo anterior, es importante, en cuarto lugar, el hecho de que, continuando con la misma situación que venía de años atrás, el conjunto de los querellantes contó también en el momento del otorgamiento de las escrituras con el asesoramiento jurídico de la Letrada que defendía sus intereses, circunstancia que muy difícilmente puede compatibilizarse con las alegaciones efectuadas en relación con lo que los querellantes autorizaban o no cuando firmaron las escrituras notariales y con la regularidad de la constitución de las hipotecas. El otorgamiento de las escrituras era un paso más dentro del proyecto de construcción y edificación, en absoluto se trataba de una circunstancia anómala. El asesoramiento perfectamente pudo alcanzar al visado del clausulado de las escrituras en las que, con claridad meridiana, se formalizaba, a todos los efectos y con todas las consecuencias jurídicas, la transmisión de la propiedad en favor de PROMOTARA MAMARIGA.

En quinto y último lugar, y también de modo muy relevante, la imputación según la cual se firmaron las escrituras cuando ya en ese momento no existía voluntad de seguir adelante con el proyecto constructivo pugna con la constatación de que no existe ningún motivo por el que estimar, con relación a ese momento, en algún modo afectada o decaída la consistencia del proyecto, cimentada en las actuaciones de los años precedentes, a la que nos hemos referido con anterioridad; muy al contrario, nos encontramos con actuaciones muy relevantes coetáneas y posteriores que se desprenden del análisis ya efectuado. En el mes de febrero de 2007 estaba cerca de producirse la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación, la cual tuvo lugar en el Pleno de 13 de marzo de 2007, habiendo sido tramitado a lo largo del año anterior. Consta la tramitación en paralelo de un Proyecto de Urbanización que había sido aprobado inicialmente en sesión del 29 de diciembre de 2006. En el mes de abril se solicitó y se concedió la licencia de derribo y, siguiendo con estas cuestiones de naturaleza urbanística, con fecha 13 de diciembre de 2007, se presentó por PROMOTARA MAMARIGA un Texto Refundido del Proyecto de Reparcelación al que acompañó, el 29 de enero de 2008, la presentación de un Proyecto de Urbanización. Y luego vino, en respuesta a la sentencia que anuló el Estudio de Detalle, la tramitación por la promotora del Plan Especial que se vio culminada en el mes de junio de 2009. También es importante destacar que después de la firma del préstamo y las escrituras de permuta se produjo el distanciamiento entre los socios, hoy acusados, y la pugna por el acometimiento del proyecto, llegándose a la situación de la adjudicación de las acciones de la promotora a uno solo de ellos en los términos explicados con anterioridad.

Nada hace pensar, por tanto, a la vista de todos estos datos documentados en el expediente, en la intención fraudulenta y en el ánimo de enriquecimiento ilícito en este momento transcendente del otorgamiento de las escrituras que estamos analizando.

Y se inserta como un dato más en esa situación, debiéndonos mostrar igualmente en desacuerdo con la interpretación de la acusación particular, todo lo relativo al desalojo de las viviendas y derribo de las construcciones.

Lo primero que se señala en el escrito de calificación es que el derribo se produjo de forma irregular. La cuestión relacionada con la caracterización de la petición de la licencia como desvinculada o no de un proyecto de urbanización ya ha sido analizada con anterioridad, no pudiéndose estimar acreditada la inexistencia de dicho proyecto cuando existen referencias fiables a éste en documentos que han sido referenciados. En cualquier caso, no se suscitó impedimento alguno en cuanto a su otorgamiento y en el mismo juicio oral se han escuchado declaraciones en las que la regularidad en la petición y concesión de licencia no solo no es cuestionada sino que se califica como práctica normal o habitual. La declaración de la testigo Sra. Josefa, responsable de distintos servicios dentro del urbanismo del municipio a lo largo de varios años, es clara en este sentido: 'la licencia de derribo es un acto reglado, si alguien solicita una licencia y el proyecto es completo y correcto se concede, sea de derribo, de construcción o de reforma'. Y habla de dos instrumentos distintos para derribar, esté o no asociado al planeamiento. Añade que informó favorablemente la licencia de derribo porque contenía todos los elementos necesarios que detalla y señala finalmente, confirmando lo anterior, que sí había un proyecto de urbanización aprobado inicialmente, aunque lo desvincula de la licencia de derribo, el proyecto no autorizaba para el derribo, sí la licencia que fue concedida con total normalidad. Es de suponer que si, conforme a la legalidad urbanística, el hecho de que la licencia no se hubiera tramitado conjuntamente con el proyecto de urbanización o que éste no se hubiera aprobado con carácter definitivo hubiera supuesto un impedimento la licencia no se habría otorgado.

No puede hablarse, pues, de irregularidad alguna en la actuación de la promotora por este motivo. No es esa la única imputación, añadiéndose que los acusados, en ese mes de abril de 2007, procedieron al desalojo y derribo de las edificaciones 'a fin de dar apariencia de la puesta en marcha de la promoción', que los querellantes abandonaron las viviendas en la confianza de que tras el derribo venía la edificación, o también, dentro de la falta de claridad del escrito, que se llevó 'a los residentes a la confusión de que debían desalojar las viviendas ya que además se les abonaban 450 euros de realojo provisional'.

La Sala no comprende qué tiene de extraño el derribo dentro de la ejecución de un proyecto de construcción como paso previo necesario para la urbanización y la posterior edificación. Muy poco después del otorgamiento de las escrituras e inmediatamente después de la aprobación del Proyecto de Reparcelación se presentó la solicitud de licencia cuando ya se había aprobado inicialmente el Proyecto de Urbanización. La actuación de la promotora con relación al derribo no solo no aporta nada relevante en relación con la imputación del engaño sino que viene a constituir un elemento más de juicio en la apreciación de la voluntad firme de llevar adelante la promoción.

Es preciso recordar también, en el mismo sentido, la cláusula de las escrituras públicas de permuta garantizada con aval, nominada 'entrega de la posesión de la vivienda', según la cual, 'una vez formalizada la presente escritura y al objeto de facilitar la ejecución de las obras de edificación y urbanización previstas, a requerimiento expreso y formal de la promotora, se procederá al desalojo de la vivienda y derecho permutados, haciendo entrega de la pacífica posesión a la empresa promotora de la vivienda objeto de permuta completamente desalojada'. El desalojo en estos casos constituía, pues, una obligación contractual, y lo mismo puede establecerse en relación con los demás de modo indirecto como paso previo e ineludible para que la promotora pudiera cumplir con su obligación de entrega de las viviendas.

Poniéndonos en la lógica de la imputación de la acusación particular, en la que el otorgamiento de las escrituras públicas constituyó un mero instrumento puesto al servicio del enriquecimiento ilícito de los acusados sin que existiera ninguna intención en ese momento de continuar con la ejecución del proyecto de edificación, no puede comprenderse en absoluto cuál podía ser su interés en la ejecución del derribo. Sin ninguna duda, les hubiera sido más sencillo para la ocultación de ese propósito fraudulento y supuesto menos presión por parte de los permutantes no desalojarlos de sus viviendas.

No tenían ningún imperativo para derribar. El derribo supuso, además, como puede fácilmente comprenderse, un coste indudable, económico y organizativo, y, además, entrando en otra de las cuestiones a las que también se ha hecho referencia a lo largo del procedimiento y en el juicio oral, dio paso a una nueva situación en la que la promotora se hacía cargo de una nueva obligación y una nueva carga económica con el abono de los gastos mensuales de realojo comprometidos.

El realojo se garantizó en los términos pactados durante los cuatro años siguientes al otorgamiento de las escrituras y esto es algo que añadir al conjunto de datos que, valorados conjuntamente, llevan a la conclusión de que la afirmación de ese propósito fraudulento en los dos acusados, socios de la promotora, que se afirma en el escrito de acusación, concretado en este momento relevante del otorgamiento de las escrituras, no cuenta en absoluto con una base probatoria suficiente.

SÉPTIMO.- Cuestión distinta es si fue o no acertada la decisión de proceder al derribo teniendo en cuenta que sobre la viabilidad de la promoción se cernía la amenaza que representaba la pendencia del procedimiento judicial. El estudio encargado por el Ayuntamiento habla, en este sentido, del 'problema social que se ha generado a partir del derribo prematuro de las viviendas'.

Pudo tratarse de un derribo precipitado, pudo no calibrarse el riesgo que suponía la impugnación judicial del Estudio de Detalle, pero aun cuando se llegara a esta conclusión, no se ve ninguna relación con el supuesto plan delictivo que se atribuye a los acusados. Permanecer inactivo a expensas de un fallo que se produjo un año después, cuando el proyecto, como hemos visto, se encontraba activado por varios frentes distintos, también entrañaba un indudable perjuicio.

En cualquier caso, lo que es evidente es que se produjo una paralización en la ejecución que, sin poder concretarse con exactitud el momento, y visto que a lo largo de todo ese año no se detuvo la actividad, tuvo que ser con posterioridad a la sentencia dictada en febrero de 2008.

En este momento PROMOTARA MAMARIGA pertenecía a FONORTE, sociedad del acusado Jaime, pudiéndose considerar zanjadas las cuestiones relativas a la división de los intereses y participaciones societarias de los socios.

Siempre desde la perspectiva del enjuiciamiento de los hechos en sede jurisdiccional penal, ejerciéndose acusación por un delito de estafa, y apurando todas las posibilidades del análisis, aun con la limitación que supone el principio acusatorio, podemos cuestionarnos si contamos con algún dato para afirmar, en esta nueva situación en la que quedó el proyecto de construcción, la existencia de una apropiación patrimonial ilícita precedida de un engaño típico.

Hemos visto que en la doctrina jurisprudencial más moderna se ofrece acogida en este tipo penal a supuestos en los que, pese a haberse iniciado una relación contractual sin el propósito decidido de incumplimiento es en un momento posterior, con aprovechamiento de las circunstancias, cuando se toma la decisión de abandonar la voluntad inicial beneficiándose del enriquecimiento patrimonial producto del cumplimiento ininterrumpido de la otra parte.

Tampoco aceptando esta posibilidad podemos apreciar la comisión del delito por el que se acusa. En el supuesto enjuiciado, la prestación de los querellantes se agotó en el momento del otorgamiento de las escrituras, no hubo, al contrario de lo que aparece en los supuestos a que se refiere la doctrina jurisprudencial, una suerte de cumplimiento continuado o fraccionado del contrato. Es evidente, con todo, y ya se ha expresado, coincidiendo en esto con la posición de la acusación particular, que la transmisión de la propiedad de las fincas confirió a los acusados, por medio de la promotora, la posibilidad de disposición de fuertes sumas de dinero por medio de las hipotecas que permitieron la financiación. Sin embargo, para afirmar que, aun en algún momento posterior no solo a la firma de las escrituras sino a la sentencia, decidieron apropiarse de estas cantidades y no dedicarlas a la promoción, habríamos de contar con prueba suficiente para determinar, en primer lugar, que las disposiciones del crédito de CAJA LABORAL POPULAR no se dedicaron a cubrir los gastos y necesidades del proyecto de construcción y, en segundo lugar, que este proyecto fue definitivamente abandonado sin justificación alguna, y ninguna de estas dos premisas se desprenden de la prueba practicada en el juicio oral.

Aunque desconocemos si PROMOTARA MAMARIGA era titular de alguna finca más que pudiera hipotecar y cuántas (en el informe pericial a que luego nos referiremos se indica que no todas las fincas se hipotecaron), sí hemos de destacar que la última disposición del crédito se produjo unos tres meses antes de la fecha de la sentencia.

Partiendo de esto, nos ocupamos a continuación de la cuestión de la justificación de la dedicación a la promoción de las sumas obtenidas por medio del crédito con CAJA LABORAL POPULAR, cuestión que alcanza también a la actuación de PROMOCIONES BIZKAIA. Aun cuando ahora examinamos la situación después de la retirada del proyecto de esta sociedad, las consideraciones siguientes sirven igualmente como añadido a las que preceden.

Dentro de las notables carencias de la investigación judicial previa se encuentra, sin duda, la ausencia total de cualquier iniciativa en este sentido. Hemos tenido que esperar al juicio oral y a la práctica de prueba anticipada para poder disponer de un análisis razonado sobre esta cuestión a través de la prueba pericial solicitada por la defensa del acusado Julián. Se encomendó al perito D. Imanol, que comparece igualmente en el juicio oral, y se definió como una pericial económico contable destinada a 'acreditar los movimientos contables efectuados por el acusado a través de sus sociedades en el proyecto empresarial de Mamariga'. En el inicio del informe, a los efectos que nos interesan, se especifica, como uno de los objetivos del informe, la verificación de que 'todos los movimientos se corresponden con gastos de la unidad (.....) y no fueran utilizados para fines de los socios ajenos a la propia unidad'.

En el punto 22 del informe, en respuesta a esta cuestión, se manifiesta anticipadamente de modo rotundo la conclusión según la cual 'todas las disposiciones de fondos están relacionadas con la actividad de gestión de la promoción inmobiliaria del Proyecto Mamariga'. Lo mismo se declara en el juicio oral. Se trata de un informe pericial de parte, es evidente, lo que no exime en absoluto de su análisis en la indagación de los argumentos por los que se llega a dicha conclusión, análisis en el que también tienen cabida otros datos que ya hemos destacado anteriormente.

Son planos completamente distintos el que se refiere a la relación con la entidad de crédito y el que tiene que ver con la operativa ordinaria de la promotora. Desde el punto de vista de la caracterización del crédito como un préstamo suelo, lo que se persigue es la correlación entre el importe del préstamo y el valor del suelo adquirido para la promoción que se sujeta a aquél mediante la hipoteca. Una vez que la entidad tiene la constancia de que el suelo existe, es el comprendido en la promoción y cuenta con la titularidad registral que permite la inscripción de la garantía, entiende que con ello se cumplen las condiciones del préstamo. La promotora obtiene un dinero que se corresponde con la tasación de las fincas hipotecadas y por ello formalmente las cantidades dispuestas se dedican a la promoción, y es irrelevante tanto el título por el que se ha adquirido la propiedad como el momento en el que haya tenido lugar la adquisición. Desde el punto de vista de la sociedad, se obtiene una cantidad que se ingresa en cuenta y que se dedica a hacer frente a los gastos derivados de su funcionamiento, y lo relevante no es tanto que las sumas obtenidas del crédito se dediquen simultáneamente a la adquisición de fincas, sino que exista una correlación entre lo obtenido por la financiación y lo invertido en la promoción, mucho más cuando nada sabemos en relación con el destino y dedicación de las cantidades que salieron de la cuenta a que se refiere el escrito de acusación y que en absoluto podemos determinar, sin prueba alguna, que fueran ajenas a los gastos de la promoción.

Todo esto supuesto, debemos distinguir, en primer lugar, entre las disposiciones del crédito, sumas que se ingresaban y constan como abonos en la cuenta 083.0.10323.0, y las extracciones de fondos de dicha cuenta con destino a las sociedades de los acusados que constan como cargos en la misma cuenta, reflejados todos estos movimientos a los folios 862 y ss. de las actuaciones en donde aparece el extracto de la cuenta. Únicamente en estos cargos hemos de poner la atención, pero no en todos los que pudieran advertirse en el examen de los movimientos sino exclusivamente, por exigirlo así el respeto escrupuloso a los hechos de la acusación, en los que se señalan en el escrito de calificación. No basta con lanzar una imputación genérica en relación con un supuesto desvío de fondos hacia fines distintos de la promoción, es necesario concretar de qué forma se efectúa, en qué movimientos se concreta y cuáles son las cuantías. Y lo que nos señala el escrito de la acusación particular es que después de las sucesivas disposiciones del crédito ingresadas en la cuenta de PROMOTARA MAMARIGA, se produjeron en la misma los movimientos relevantes siguientes que aparecen efectivamente reflejados en el extracto bancario: 1.346.331,45 euros en favor de FONORTE y 1.069.581,29 euros en favor de PROMOCIONES BIZKAIA el 15 de marzo de 2007 (folio 862 vuelto); 331.366,42 euros para PROMOCIONES BIZKAIA el 14 de junio de 2007 (folio 863); y dos disposiciones más en favor de FONORTE, ambas por el mismo importe de 550.024,04 euros que el escrito de acusación no ubica en el tiempo y que se produjeron el 27 de noviembre de 2007 (folio 864 vuelto). El total es de 3.865.327,24euros.

En segundo lugar, si bien el saldo existente en la cuenta como consecuencia de las disposiciones de crédito permitía esas extracciones de la cuenta, lo cierto es que el montante total del crédito que se obtuvo a través de las hipotecas de los permutantes no llegaba ni mucho menos a esa cantidad.

Como ya hemos indicado, después de que la primera disposición del crédito, la que se estableció ya en la escritura de préstamo, se garantizara con fincas propiedad de PROMOTARA MAMARIGA, adquiridas de PROMOCIONES BIZKAIA, en la garantía del resto se utilizaron dieciséis fincas de los querellantes permutantes y partes indivisas de dos fincas registrales. La disposición siguiente, por importe de 550.701,25euros, se garantizó con hipotecas de las fincas de permutantes. Ya hemos visto que las disposiciones de 900.000 y 781.315,73 euros se corresponden con la cuantía de los avales, asociados a las imposiciones a plazo y no a hipotecas. El resto de las disposiciones del crédito correspondientes al mes de febrero de 2007 arrojan un total de 1.432.497,93 euros. En la explicación sobre las fincas hipotecadas que hemos reflejado se establece que de entre las fincas hipotecadas para la garantía de esta suma no pertenecían a ninguno de los querellantes las finas núms. NUM009, NUM011 y NUM020, constando en las respectivas escrituras de hipoteca que estas fincas garantizaban un total de 459.023,35 euros. Deduciendo esta cantidad de la anterior tenemos un total de 973.474,58euros. Finalmente, en la garantía de la disposición de 1.242.277,97 euros del mes de noviembre de 2007 aparece una finca, la núm. NUM027, no perteneciente a los permutantes y que garantiza un total de 103.994,92 euros. Procediendo nuevamente a una deducción, nos encontramos en relación con esta última disposición con la cuantía de 1.138.283,05euros. Podemos establecer, en consecuencia, que la cantidad total del crédito dispuesto por PROMOTARA MAMARIGA gracias a las hipotecas de los permutantes fue de2.662.458,88euros. Y, apurando el análisis, si restamos la cantidad total de los avales (1.681.315,73 euros), al importe total dispuesto de 6.815.755,56 euros (el perito no tiene en cuenta las disposiciones de noviembre por ser posteriores a la escritura de división), y luego deducimos el de las hipotecas de los permutantes, el resultado es de 2.471.980,95euros correspondiente a las hipotecas de otras fincas distintas, no pertenecientes a los querellantes.

Nos tenemos que ceñir, insistimos, a los términos del escrito de acusación y no solo limitando las cantidades a las extracciones de las cuentas que se indican sino también, teniendo en cuenta que se parte de considerar a las escrituras de permuta y posteriores de hipoteca como un mero instrumento para desviar fondos, a lo que estrictamente se estima que se obtuvo por este procedimiento ilícito. Habría de ser este importe, próximo al montante total de las otras hipotecas, el destinado a ser confrontado con las cantidades destinadas a la inversión en la ejecución del proyecto de construcción. Pero es que incluso teniendo en cuenta la suma de ambas cantidades, o la suma de las extracciones referidas en el escrito de acusación, en modo alguno puede hablarse de una desviación o apropiación no justificada o ilícita.

En el informe pericial a que nos hemos referido se señala que la promotora, apartando lo relativo a los avales, realizó pagos por gastos de la promoción inmobiliaria por importe de 1.852,586 euros y reembolsos a los socios por gastos pagados por ellos desde el inicio de la promoción por importe de 2.459.183 euros. La suma es de 4.311.769 euros que se estiman invertidos en la ejecución del proyecto de edificación. En esta suma no se comprende el coste total del derribo y de los realojos que se produjeron con posterioridad a la escritura de división de las participaciones societarias de los socios. Incrementando en estas cantidades las que señalan en el informe pericial ya estaríamos prácticamente equiparándonos a las cantidades dispuestas del préstamo descontados los avales.

No podemos entrar a relacionar estas cantidades con las extracciones de fondos de la cuenta bancaria incluidas en el escrito de acusación, ni podemos, ni mucho menos, pretender una suerte siquiera de aproximación a una auditoría de cuentas, pero sí valorar los términos del informe y otros indicadores en el procedimiento en relación con los gastos sufragados en la ejecución del proyecto y las extracciones para poner de relieve los puntos más relevantes.

i) Lo primero a tener en cuenta es todo lo invertido en la adquisición de inmuebles dentro de la unidad. Es imposible hacerse una idea exacta de lo abonado por PROMOCIONES BIZKAIA, por FONORTE o por PROMOTARA MAMARIGA, sobre la suma total, pero los indicadores en el procedimiento son muy variados. En el mismo escrito de querella (folio 14) se reconoce, en cuanto al destino del préstamo, que 'casi dos millones de euros aparentemente fueron a financiar las adquisiciones de terrenos y fincas que se habían realizado'.

La primera de las disposiciones del préstamo, por importe de 1.909.962,68 euros, se garantizó con fincas que no eran de las permutadas y que, por tanto, habían sido adquiridas, primero por PROMOCIONES BIZKAIA y luego por PROMOTARA MAMARIGA. No se nos ha aportado la acreditación del dinero pagado, pero también ha de tenerse en cuenta, como así se indica en el informe pericial (punto 22), la circunstancia de que, por disposición expresa de la escritura de préstamo, el valor máximo de las hipotecas no debía pasar el 80% del valor de tasación.

Por otro lado, en el punto 10 c) del informe se indica que el coste total de la operativa inmobiliaria de compraventas y renuncias realizadas fue de dos millones y medio de euros. Suponemos que se comprende dentro de esta cantidad lo relativo a las renuncias de arrendatarios que, en el punto 206 del informe, con detalle de todos los supuestos, se cuantifica por un total de 520.929,52 euros.

ii) Encontramos en el punto 205 del informe la indicación de la adquisición de tres contratos firmados con posterioridad al 6 de junio de 2007 por PROMOTARA MAMARIGA con un gasto total en torno a 270.000 euros.

iii) Con relación a una extracción controvertida por importe de 331.366,42 euros a favor de PROMOCIONES BIZKAIA a que hace referencia la acusación, en el punto 308 del informe se explica que se trató de una cantidad que se le transfirió por PROMOTARA MAMARIGA para hacer frente a una deuda contraída con IMBIZ que tenía que ver con la implicación de esta sociedad en el inicio del proyecto cuando efectuó un pago por ese importe. El pago se encuentra reflejado en el informe del Ministerio Fiscal obrante al folio 1.481 al que nos hemos referido.

iv) El informe pericial también informa (punto 512) de las aportaciones efectuadas por FONORTE en las cuentas de PROMOTARA MAMARIGA por 540.600 euros, acreditándose en los extractos bancarios de los anexos VII y VIII. En particular, constatamos una transferencia procedente de FONORTE por importe de 300.000 euros con fecha 25/07/07 (folio 862 vuelto)

v) En el punto 505 encontramos la alusión a la liquidación de intereses del préstamo, que era de 76.526,56 euros hasta la fecha de escritura de división, y tal y como puede también comprobarse en el extracto bancario (folios 862 vuelto y 863). Se comprueba en los movimientos de los meses siguientes, al menos hasta llegar a febrero de 2009, se cargaba mensualmente una cantidad media superior a 20.000 euros en concepto de intereses de préstamo.

vi) A todo lo anterior hemos de sumar un conjunto de gastos por muy diversos conceptos y de los que existe rastro en el informe pericial y en la cuenta bancaria: gastos de personal, de oficina (puesta en marcha de una oficina de información en el barrio), de cancelación de cargas e hipotecas de las fincas adquiridas, de personal técnico interviniente en todo el planeamiento urbanístico, todo ello en relación también con la sociedad PROMOCIONES VIRGEN DEL MAR, gastos del mantenimiento de los avales que pueden verse reflejados en la cuenta, etc.. La lista de conceptos posibles y previsibles es muy abierta y la suma de todos estos importes ha de calificarse como relevante. En particular, hemos de tener en cuenta que PROMOTARA MAMARIGA se hizo cargo de los gastos ocasionados por toda la tramitación de las escrituras, incluido el pago de los impuestos. Constatamos así, por ejemplo en la cuenta bancaria un cargo de 279.539,04 euros por una transferencia a la notaría de Santurzi, con fecha 19/02/2017 (folio 862 vuelto) y otro cargo por importe de 130.071,96 euros en concepto de 'impuesto Diputación Foral de Bizkaia' con fecha 25/07/07 (folio 863 vuelto).

A todo lo anterior habría de añadirse, conforme hemos indicado, lo relativo al derribo y los realojos. Insistimos, sin pretender una evaluación exhaustiva, ni tratar de cuadrar cuentas, lo que todos estos datos ponen de manifiesto es la dedicación al proyecto de cantidades lo suficientemente importantes y relevantes como para cuestionar la afirmación de la acusación de que las cantidades obtenidas por la hipoteca de las fincas de los querellantes, las que suman el conjunto de extracciones de la cuenta a la que se refiere aquella, o incluso todas las que fueron obtenidas por disposiciones del crédito de CAJA LABORAL POPULAR fueron empleadas en fines ajenos a la promoción o destinadas a gastos no ocasionados por la ejecución del proyecto en la AGR 207.

Volviendo al punto del que partíamos en este apartado, la Sala tampoco puede establecer que se abandonara el mencionado proyecto sin causa alguna que lo justificara. Datos relevantes puestos de manifiesto a lo largo del procedimiento y en el juicio oral lo impiden.

Sin ninguna duda, es un hecho objetivo, la incidencia en la ejecución del proyecto de la sentencia que anuló el Estudio de Detalle sobre el que se asentaba el Proyecto de Reparcelación fue decisiva. En el informe elaborado a petición del Ayuntamiento al que nos hemos referido encontramos sobradas indicaciones en relación con esta cuestión. Como consecuencia de la sentencia 71/2008, de 6 de febrero, se dice, 'el Ayuntamiento de Santurtzi suspendió la tramitación del expediente de equidistribución, por entender que tal resolución judicial condicionaba directamente su validez y eficacia' (folio 1.236). Como hemos visto, después de que la propia autoridad municipal requiriera a PROMOTORA MAMARIGA la elaboración de un texto refundido en relación con la reparcelación, una vez se presentó en el mes de diciembre de 2007, se denegó la aprobación precisamente por la pendencia del procedimiento judicial. Más adelante (folio 1.242) se señala que 'en virtud de sentencia judicial firme, se produce la expulsión del ordenamiento jurídico del Estudio de Detalle, lo que hace inútil, por ineficaz, la distribución de aprovechamientos y cargas del ámbito reparcelatorio, en cuanto que atendía a las determinaciones de aquél'. Se hizo obligada la aprobación de un Plan Especial que en adelante constituiría 'el instrumento de cabecera para establecer las nuevas adjudicaciones y la actualización de valoraciones, junto a las demás correcciones técnicas necesarias para la justa distribución'. Cuando se habla de derribo prematuro y no se ofrecen otras explicaciones, es evidente que se está tomando en consideración la situación ocasionada por la sentencia.

El impacto de la resolución, cuyo sentido no puede lógicamente imputarse a los acusados, no puede ser cuestionado. En el Estudio de Detalle se preveía un volumen de construcción, se establecía una expectativa, que la sentencia tumbó por entender que no era posible con ese instrumento urbanístico la modificación de la regulación del PGOU, y eso modificaba por completo las bases de la edificación. La situación podía ser corregida mediante un Plan Especial que diera cobertura a las previsiones y modificaciones que se estimaran convenientes, pero se requería de tiempo para su tramitación y también para la de la reparcelación en una unidad de actuación con una complejidad evidente.

Nada tiene de anómalo, en ese contexto, la paralización de la ejecución. Su avance necesitaba del aval de unos instrumentos urbanísticos de los que no se disponía y que empezaron a atisbarse el año siguiente con la aprobación del Plan Especial. En paralelo, todavía restaban actuaciones relevantes destinadas a la consolidación del suelo, basta con atender a las complejas indicaciones que se efectúan en relación con la titularidad de las fincas y la reorganización de la propiedad que se explican en el estudio (folios 1.237, 1.238, 1.240 y 1.241) y también a las gestiones en este sentido que todavía constan en relación con GESDAS VIVIENDAS. Muy probablemente, esa pendiente labor de reagrupación precisara de más financiación, de hecho uno de las variables que se introducen en orden a valorar la viabilidad es el coste de la compra de suelo. Y esa financiación, según indicaron en su inicial declaración y reiteran ahora en el juicio oral después de muchos años los acusados, se cerró. Cuando se incide en que esta fue la causa real de la paralización (así lo indica también en el juicio oral la testigo Sra. Paulina, apoderada de PROMOTARA MAMARIGA que se encargó de todas las gestiones del préstamo otorgando las correspondientes escrituras), lo que se apunta, inequívocamente, es que a pesar de los problemas ocasionados por la sentencia la situación se hubiera podido revertir de haberse podido continuar con la financiación. La acusación particular alerta sobre la utilización del recurso de la crisis inmobiliaria como excusa, pero ya sea por esta cuestión que, por notoria, no puede soslayarse, ya porque no cabe imaginar a la entidad financiera ajena al conocimiento de las dificultades del proyecto, la alegación no puede estimarse inverosímil, y ello a pesar de que no hubiera estado de más disponer de más datos sobre esta cuestión, singularmente de las manifestaciones de los responsables de la entidad bancaria que ya antes se han echado en falta.

Reiterando los términos del estudio al que estamos recurriendo y resumiendo todo lo anterior, la situación era la siguiente: 'la nueva ordenación pormenorizada definida en el plan especial del área, la existencia de titularidades registrales sobrevenidas y la necesaria actualización de valoraciones, exige modificar el proyecto reparcelatorio del ámbito urbanístico' (folio 1.243).

En esa situación de paralización la promotora cumplió con el contrato garantizando los realojos hasta que, como dice la testigo mencionada en el juicio oral, no se pudo más, dirigiéndose finalmente al Ayuntamiento comunicando la inviabilidad de la promoción y poniendo de manifiesto, no obstante, la necesidad de un nuevo planeamiento para adecuar la construcción a los nuevos precios del mercado inmobiliario.

Es evidente que cuando se retomó el proyecto al cabo de unos años se hizo sobre la base de toda la actuación precedente tanto de PROMOTARA MAMARIGA como de PROMOCIONES BIZKAIA, relativa a la agrupación de derechos y titularidades y a la tramitación urbanística, pasando por el derribo, siendo evidente el aprovechamiento de toda la gestión anterior, incluso en términos económicos, por parte de la nueva sociedad encargada de la promoción.

El grave perjuicio ocasionado a los querellantes no garantizados con aval una vez cesó el pago de las cantidades pactadas para el realojo es evidente. La opción por el procedimiento penal en reclamación del resarcimiento por los perjuicios causados no es la adecuada a la vista de todo lo hasta aquí razonado, pudiendo desplazarse la discusión, en su caso, a otro ámbito jurisdiccional.

Particularmente incomprensible resulta la alegación, que incluso encontramos en el escrito de acusación, según la cual se abonaron los gastos de realojo 'con el fin de que los querellantes no iniciasen acción alguna'. El pago de las rentas mensuales no impedía en absoluto el ejercicio por parte de los querellantes de cuantas acciones o reclamaciones entendieran oportuno emprender (particularmente en los supuestos de avales que podían ser ejecutados si en el plazo de seis meses no comenzaba la construcción) ni tampoco puede ser interpretado como un argumento que pudiera explicar o incluso justificar que durante todo ese tiempo no conste ninguna iniciativa tendente a reclamar de la promotora la actividad necesaria para dar cumplimiento a su obligación de entrega de viviendas en la nueva promoción. No pude compartirse esa valoración como una suerte de maniobra por parte de los acusados.

En definitiva, tampoco en relación con este punto encontramos nada relevante, cerrándose así el conjunto de cuestiones objeto de análisis en la averiguación, apurando al máximo las posibilidades, de la concurrencia de los elementos del delito de estafa.

Procede, por lo tanto, por inexistencia de prueba suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia, la libre absolución de los dos acusados.

OCTAVO.- Resumimos con la STS 207/2018, de 3 de mayo, las líneas generales de interpretación de la norma procesal que dispone la posibilidad de imposición de las costas a la acusación particular. Partiendo de que su fundamento es la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos y también de un criterio restrictivo en su imposición, establece lo siguiente:

' El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes (.....).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.

Atendiendo a todos estos parámetros, la Sala entiende que no se dan los ingredientes para la imposición de costas a la acusación particular que se solicita por las defensas.

Es cierto que nos encontramos ante una imputación carente de consistencia, y también lo es que la actuación de la acusación particular a lo largo del procedimiento ha resultado sumamente oscilante y, tal y como se ha explicado, incluso confusa en relación con momentos clave en el procedimiento. Sin embargo, por encima de esta constatación pesan otros argumentos que llevan a esta Sala a no optar por una decisión que, en realidad, vendría a suponer la imposición de una sanción que no se entiende suficientemente justificada.

Atendemos, en primer lugar, a la especial naturaleza del daño personal producido a los querellantes, asociado a un bien de primera necesidad en expresión del artículo 250.1-1º por el que se formula acusación, daño que les llevó a recurrir a la justicia penal. Sin que se hayan apreciado motivos para la determinación de su origen en un comportamiento penalmente relevante, lo cierto es que la frustración de la promoción inmobiliaria supuso en conjunto para ellos la privación de sus viviendas, situación en la que todavía se encuentran desde que en febrero de 2011 se dejara de pagar la cantidad mensual de los realojos. En esta situación no consta, prescindiendo de la consideración que pueda merecer el desenvolvimiento de su posición jurídica en el procedimiento, ninguna actuación por su parte que pueda ser calificada como expresión de mala fe o conducta en algún modo temeraria o fraudulenta.

En segundo lugar, sin ningún lugar a dudas, la actuación de la parte acusadora se ha visto condicionada por una instrucción sin dirección y prácticamente inexistente, absolutamente superficial, con su expresión más gráfica en el auto de imputación que ha sido transcrito. Tanto perjudica la inexistencia de iniciativa alguna en la investigación como la falta de criterio permitiendo la continuación de las actuaciones sin un fundamento sólido y sin siquiera concretar mínimamente una acción punible.

En tercer lugar, ha de tenerse también en cuenta que estuvo en la mano de las defensas revertir la situación por la que ahora muestran queja impugnando en tiempo y forma el auto mencionado y denunciando la inexistencia de motivo suficiente para continuar con el procedimiento. Se trataba de la resolución que daba por concluida la investigación y ordenaba que el procedimiento siguiera contra los dos investigados. No hubo impugnación y el procedimiento llegó finalmente a la fase de juicio oral en las condiciones a las que nos hemos referido.

Por todos estos motivos no se accede a la imposición de las costas procesales que se solicita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jaime y Julián del delito de estafa por el que han sido objeto de acusación en este procedimiento, sin que haya lugar a ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y declarando de oficio las costas procesales del procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El recurso se interpondrá, conforme a lo dispuesto en los artículos 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el /la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.